|
Saymanlık Adı : Bursa Büyükşehir Belediyesi Hesap İşleri Müdürlüğü
Yılı : 2009
Dairesi : 3
İlam No : 1393
Dosya No : 38380
Tutanak No : 39670
Tutanak Tarihi : 24.11.2014
TEMYİZ KURULU KARARI
Duruşma talebinde bulunan dilekçilerden Recep ALTEPE adına Avukat Osman ORHAN (Yetkili kılınan Avukatlar Hilal OBUT ve Nilüfer Cansu GENÇCAN ile birlikte), diğer dilekçiler A. Fehmi ÖKTEN, Seyfettin AVŞAR, Bayram VARDAR, H. Eren KURAL, Zafer AKKAYA ve Güran ÖZMÜŞ ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;
1393 sayılı İlamın 10. maddesiyle, Engin Çelik İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki 103.000,00.-Türk Lirası ihale bedelli Yıldırım ve Osmangazi İlçeleri Muhtelif Mahallelerinde Bakım ve Onarım Yapılması işinin, 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (f) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilmesi ve iş için yüklenici ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin imzalanması sonucu iş kalemlerinde meydana gelen artışlara revize birim fiyatın uygulanmadığı gerekçesiyle 18.949,23 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Dilekçiler, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4’üncü maddesinde Hizmet tanımının; bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri kapsadığının belirtildiğini, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 21’inci maddesinin b bendinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması şartıyla; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 21’inci maddesinin e bendinde; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi koşuluyla; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 21’inci maddesinin f bendinde; idarelerin yaklaşık maliyeti 116.795,00 TL (yüz on altı bin yedi yüz doksan beş Türk Lirasına) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları için Pazarlık Usulü ihaleye çıkılabileceğinin hüküm altına alındığını, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; yapılmış olan Pazarlık Usulü ihalenin hizmet işleri kapsamında değerlendirildiğini, Kamu İhale Genel Tebliği Madde 64/1’de; "bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir." denildiğini, bu nedenle bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle söz konusu işin "hizmet" tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerektiğini, "Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre istenilecek belgeler; yapım işinden farklı değildir." hükmü gereğince de 4735 sayılı Kanun’un Hizmet Alım Sözleşmesi şartlarıyla ihaleye çıkıldığını, bu açıklamalar doğrultusunda Pazarlık Usulü ihaleye çıkılmış olup ihale sonucunda müteahhit ile pazarlık yapılarak idarenin çıkarları doğrultusunda "Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme" imzalandığını, imzalanmış olan "Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme" kapsamında inceleme yapıldığı zaman "Revize Birim Fiyat" uygulaması şartı bulunmadığının görüleceğini, bu nedenle yapılmış olan sözleşme şartlarına bağlı kalınarak "Revize Birim Fiyat" yapılmadan imalatların tamamlandığını, "Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme" doğrultusunda yapılmış olan işlerin, keşif artışı alınmadan ve tamamen sözleşme şartlarına bağlı kalınarak zamanında bitirildiğini, yukarıdaki anlatımda da görüleceği üzere, yükleniciye yaptığı işin karşılığı ödenen bedelin de; sözleşmesine ve uygulama yönetmeliğine uygun mal ve hizmet karşılığı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Başsavcılık karşılamasında özetle; temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların ilgili mevzuat bakımından yerinde olmadığı ve ayrıca, ilamda da söz konusu itirazların karşılandığı gerekçe gösterilerek temyiz talebinin konunun esası bakımından reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
İlamda sorumluluğu bulunan Seyfettin AVŞAR ve Bayram VARDAR adlarına sırasıyla 38384 ve 38383 sayılı dosyalarla temyiz talebinde bulunan Avukat Rukiye ASLAN, dilekçesinde bu kişiler açısından sorumluluk yönünden itirazlarda bulunmuş, bu itirazlarda kısmen de olsa (bu iş ile ilgili olarak içeriğine girmeden) bu maddeden de (10. maddeden) bahsetmiştir.
Öncelikli olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”
hükümleri yer almaktadır.
Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Diğer taraftan, söz konusu Kararda ayrıca;
“…
c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,” denilerek kurul, komisyon veya benzeri bir organca düzenlenen gerçekleştirme belgelerindeki sorumluluk durumu açıklığa kavuşturulmuştur.
Bu hükümlere göre; gerçekleştirme görevi iki kısımda toplanmaktadır. Birinci kısım çok dağınık ve işlemin niteliğine göre sayısı değişen şekilde bir mali işlemin dayanağı olan belgeleri hazırlayıp imzalayan görevliler, ikincisi ise tek kişide toplanan hazırlanan ödemeye esas belgelere göre ödeme evrakını düzenleyen ve harcama yetkilisine en yakın ve onun tarafından münhasıran görevlendirilenlerdir. Burada tazmine konu edilen işlemler bir yapım (uygulama) işidir. Yapım (uygulama) işine ilişkin ihtiyaç belgesinden başlayarak, yaklaşık maliyeti hazırlayanlar, onay belgesini düzenleyenler, şartnameleri hazırlayanlar, ihale komisyonu üyeleri, sözleşmeyi hazırlayanlar ve tüm bunlar sonucunda işin yapım aşamasında her ne şekilde olursa olsun hakediş belgelerini düzenleyen ve onaylayanlar ile kabul işlemlerini gerçekleştirenlerin tamamı gerçekleştirme görevlisidir. Diğer bir ifade ile ihale, uygulama ve ödeme aşamasında harcama yetkilisi ve muhasebe yetkilisi dışında süreçte yer alan herkes gerçekleştirme görevlisidir. Son aşamada ödeme emri belgesini düzenleyen kişi de gerçekleştirme görevlisi olup, gerçekleştirme görevlisinin yalnızca bu görevliye münhasır kılınması Kanunun yukarıya alınan hükmü karşısında geçerliliği yoktur.
Dilekçi (Avukat), her ne kadar işin şartname ve sözleşme hükümlerine göre yürütülmesinin harcama yetkilisinin görev ve sorumluluğunda olduğunu ve genel sekreter ve genel sekreter yardımcısı olarak müvekkillerine bilgilendirme anlamında gönderildiğini (ve bu nedenle hakediş kapağının son sayfasını imzaladığını) iddia etmekte ise de 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında açıkça belirtildiği üzere, mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayanların da dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21’inci maddesinde:
“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
f) İdarelerin yaklaşık maliyeti yüzonbin ikiyüz elli yedi Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.”,
Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“Bu Kanunun uygulanmasında;
…
Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (1)
Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,
…
İfade eder.”,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Bakım onarım işleri” başlıklı 63’üncü maddesinde:
“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.”,
Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin (Teklif Birim Fiyatlı İşler İçin) “İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı 29.2’nci maddesinde ise:
“29.2.1.Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20’yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1’ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.
R = F x [ 1 – (A x F) / S ]
S = Sözleşme bedeli ( TL),
F = İş kaleminin sözleşme birim fiyatı (TL / ….),
A = İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m2 vb.),
R = Revize birim fiyat (TL / ….).”
Hükümlerine yer verilmektedir.
Bu hükümlere göre; yapıma ilişkin gerek küçük çaplı, gerekse büyük çaplı bakım ve onarımların, yapım işi kapsamında değerlendirilmesi, ihalelerinin buna göre yapılması, bu işler için Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin düzenlenmesi ve birim fiyat teklifli işlerde herhangi bir iş kaleminde meydana gelen artışın, revize birim fiyat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
İş, mevcut imalatların sökülüp bakım ve onarımının yapılmasından ibaret olsa dahi vasfı değişmemekte, yapıma ilişkin onarım olmaktadır. Bu durum, teklif mektubu ve hakedişlere göre yapılan inşaat ve elektrik tesisatı bakım onarım imalatlarından (El ile her cins ve klasta kazı, parke taşı, beton plak, adi kaldırım taşı sökülmesi, çeşitli demir işleri yapılması, ince tip bordür döşenmesi, temel malzeme dolgu temini ve nakli, makine ile serme, asfalt kesilmesi, 3 cm kalınlığında renkli traverten ile döşeme kaplaması yapılması, demir borudan korkuluk yapılması, düz yüzeyli beton ve betonarme kalıbı, çeşitli kalınlıklardaki nervürlü beton çelik çubuğunun bükülmesi, yerine konulması, topraklama hattı, besleme hattı, metal halide aydınlatma armatürü (150W) vb.) açıkça anlaşılmaktadır. Kaldı ki, işe ait özel teknik şartnameye göre teknik personel olarak 1 adet inşaat mühendisi veya mimar ile 1 adet inşaat teknikerinin araç ve ekipman olarak ise 2 adet kamyon, 1 adet kompresör, 1 adet ekskavatör veya J.C.B., 1 adet nivo, 1 adet kompaktör veya silindir ile 1 asfalt kesme makinesinin çalıştıracağının belirtilmiş olması ve imalatlara ilişkin birim fiyat tariflerinde Bayındırlık Bakanlığı inşaat ve elektrik tesisatı imalatlarına ilişkin poz numaralarının emsal alınmış olması da yapılan işin aslında bir yapım işi olduğunu destekler niteliktedir. Dolayısıyla, gerek teklif mektubunda gerekse hakedişlerde birim fiyat tarifleri dahi bulunan işin, yapım işi olduğu belirgin ve nettir.
İşin ihalesinin hatalı bir şekilde gerçekleşmesi, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin düzenlenmesine ve uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Zira, mevcut sözleşme ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 5’inci maddesi ve Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşme hükümleri bertaraf edilmiş olduğundan; mevzuata aykırı bir uygulama yapılmış olmaktadır. Sözleşmelerin, mevzuata aykırı olarak düzenlenemeyeceği hususunun hukukun temel bir kuralı olduğu konusunda ise bir tereddüt bulunmamaktadır.
Tüm bu nedenlerle, 38384 ve 38383 sayılı dosyalarda dilekçilerden Seyfettin AVŞAR ve Bayram VARDAR adına konu ile ilgili sorumluluk gerekçesiyle temyiz talebinde bulunan Avukat Rukiye ASLAN’ın SORUMLULUK İTİRAZINA İLİŞKİN TALEBİNİN REDDİNE ve tüm dilekçilerin konunun esasına ilişkin iddialarının reddedilerek 1393 sayılı İlamın 10. maddesiyle verilen 18.949,23 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,
Karar verildiği 24.11.2014 tarih ve 39670 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
|
