Yılı : 2008
Dairesi : 2
Dosya No : 34400
Tutanak No : 38223
Tutanak Tarihi : 14.01.2014
Kararın Konusu :

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1) 642 sayılı ilamın 7 (A) maddesinde, Heykeltraş Ragıp Çiçen yüklenimindeki 1.916.600,00 YTL sözleşme bedelli “Çocuk Oyun Grubu ve Heykel Yapım İşi”ne ilişkin hakedişlerin incelenmesi sonucunda; Belediye ile adı geçen yüklenici arasında imzalanan sözleşmeden ve işe ilişkin olarak alınan ihale kararından damga vergisi kesintisi yapılmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle 22.999,20 YTL.’ye;

642 sayılı ilamın 7 (B) maddesinde, Söz konusu işle ilgili olarak imzalanan sözleşmenin 7. maddesi ile gelir vergisi tevkifatının Belediyeye yüklenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle 259.154,00 YTL.’ye olmak üzere toplam 282.153,20 YTL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçiler dilekçelerinde, (A) bendi ile ilgili olarak;. Doğrudan temin yönteminin bir ihale türü olmadığını, Bu 4734 sayılı kanunun 22. Maddesinde de ihaleler için getirilmiş şartların doğrudan temin yönteminde aranılmasının zorunlu olmadığını, Zorunlu olmamakla birlikte, bu alım yönteminde de sözleşme imzalanması ve ihale komisyonu kurulmasının idarenin takdirinde olduğunu, İlama konu olayda ihale komisyonu kurulmadığından karar damga vergisi alınmasının mümkün olmadığını, İmzalanan sözleşmede herhangi bir hususu ispat veya belli etmek gibi bir fonksiyonu olmadığından sözleşme damga vergisinin de kesilmemesi gerektiğini, Damga vergisi kanunu genel tebliği (seri no:44) nin 5. Maddesinde; İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. Maddesi gereğince yaptıkları alımlar nedeni ile düzenlenen kâğıtların damga vergisi uygulaması; İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. Maddesi gereğince yaptıkları alımlar sırasında düzenlenen kâğıtlara ilişkin damga vergisi uygulamasının aşağıda belirtilen esaslar çerçevesinde yapılması gerekmektedir. Bilindiği gibi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. Maddesinin 1. Fıkrasında, bu maddede belirtilen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği belirtilmiş, aynı maddenin son fıkrasında da, "bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10. Madde de sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir," hükmü yer aldığını,

2004 yılı Kamu İhale Genel Tebliğinde de "…… 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. Maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; kanunun 18. Maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan kanunun 10. Maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır. Söz konusu hükümler uyarınca anılan madde de belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlilik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarenin takdirindedir. Bu madde kapsamında alımı yapılacak malın teslimi veya hizmetin yada yapım işinin belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir, denilmektedir.

Bu çerçevede, idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. Maddesi kapsamında yapacakları alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmesi halinde bu sözleşmenin, idarece kurulacak ihale komisyonlarınca bir ihale kararı alınması halinde bu kararın, damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir. "Söz konusu alımlar nedeniyle belli parayı ihtiva eden bir sözleşmenin düzenlenmemesi ve ihale komisyonları kurularak bir ihale kararının alınmaması halinde ise damga vergisinin aranılmayacağı tabidir'" denildiğini,

Uygulamanın yukarıya aynen alınan 44 sayılı damga vergisi tebliğindeki gibi olduğunu, Ortada kurulmuş bir ihale komisyonu bulunmadığını, Sözleşmenin de şeklen imzalandığını, Dolayısıyla karar ve sözleşme damga vergileri kesintileri yapmanın yersiz olduğunu belirterek 22.999,20 YTL.'lik tazmin kararının kaldırılmasını,

(B) bendi ile ilgili olarak; İdare ile yüklenici adına akdedilen sözleşmenin "sözleşme bedeline dahil olan giderler) başlıklı 7. Maddesinde, "taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin ilgili mevzuatı gereği ödenecek vergi (STOPAJ hariç), resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri sözleşme bedeline dahildir. % 17 STOPAJ İDARE, ye aittir" denildiğini, 4735 sayılı Kamu Sözleşme İhaleleri Kanununun "sözleşmede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 7. Maddesinin (i) fıkrasında; vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerinin kimin tarafından ödeneceği" hususunun sözleşmede yer alması zorunlu husus olduğunun belirtildiğini, Kanun koyucunun görüldüğü üzere verginin kimin tarafından ödeneceği sözleşmede belirtilmesi düşüncesinde olduğunu, ayrıca yüklenici % 17 oranındaki gelir vergisi stopajını sözleşme ile idareye yüklemese idi teklifini ona göre artıracağını, bu durumda sonuçta ödemede bir şey değişmeyeceğini, Hukuk literatürümüzde sözleşme serbestisi ilkesi benimsendiğini, Ayrıca Sayıştay 5. Dairesi' nin 19.04.2010 tarih ve 11852 tutanak sayılı kararında;70/100 pen asfalt ve Mc-30 asfalt alımı işi ile ilgili olarak alım konusu malzemeler 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan mal alımlara ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslar kapsamında sayılmadığı hallerde fiyat farkı verildiği belirtilmişse de, sözleşmesinde fiyat farkı verileceği düzenlenmiş olduğundan konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildi, denildiğini, Daire kararında görüleceği üzere mevzuata aykırı olduğu iddia edilen bir ödeme için sözleşmesinde hüküm olduğu gerekçesiyle ilişik yoktur denildiğini belirterek 259.154,00 YTL' lik tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; “İlamın 7/a fıkrası için sözleşme ve ihale kararından damga vergisi kesilmemesiyle ilgili olarak, doğrudan temin yöntemi bir ihale türü olmadığından yapılan işin doğru olduğu iddia edilmekte ise de Daire Kararında da ayrıntılı olarak belirtildiği gibi iddianın yasal bir dayanağı bulunmadığından talebin reddedilerek Daire Kararının onanmasının,

2–7/b fıkrası ile ilgili olarak sözleşmede gelir vergisi tevkifatının Belediyeye yüklenmesi nedeniyle sorumluluğa hükmedilmiştir. Sözleşmenin 7’inci maddesinde stopajın idareye ait olduğu açıkça hükme bağlanmış olduğundan ve bu hüküm gereğince yapılan işlem yasal bulunduğundan temyiz talebinin kabul edilerek Daire Kararının bozulmasının ve ilgililerin aklanmasının, uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş belirtmiştir.

A) 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 2 nci maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine, devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin damga vergisine tabi olacağı açıklanmış, Kanuna ekli (1) sayılı tablonun "II. Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün 2 nci fıkrasında da, artırma ve eksiltme kanunlarına tabi olan veya olmayan daire ve kurumların yetkili organlarınca verilen her türlü ihale kararlarının binde 4,5 nispetinde damga vergisine tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna göre, artırma ve eksiltme kanununa tabi olsun veya olmasın bütün daire ve kurumların yetkili mercilerince bir malın artırma ve eksiltme, pazarlık ve sair şekilde alınması, satılması veya bir hizmetin görülmesi, gördürülmesi maksadıyla verilen her türlü kararlar ihale kararlarıdır.

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen hallerde ihtiyaçların; Kanunun 18 inci maddesinde sayılan ihale usulleri için tespit edilen kurallara uyulmaksızın; ilan yapılmadan, teminat alınmadan, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kriterlerini arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak temin edilmesi mümkün bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler uyarınca anılan maddede belirtilen nitelikteki ihtiyaçların karşılanmasında kolaylık sağlanması amaçlanmış olmakla birlikte, ihtiyacın niteliğine göre, ilan yapılması, teminat alınması, ihale komisyonu kurulması, isteklilerde belirli yeterlik kriterlerinin aranması ile şartname ve sözleşme düzenlenmesi gibi hususlar idarelerin takdirine bırakılmıştır.

Sözleşme düzenlenmesi ve ihale komisyonu kurulması hususunda idareye tanınan takdire rağmen, kurumların 4734 sayılı Kanunun 22/d maddesi kapsamındaki alımları sırasında ihale komisyonu kurması, sözleşme düzenlenmesi durumunda, ihale komisyonunca alınacak kararın binde 4,5 nispetinde, bu sözleşmenin ya da üzerinde o kağıda sözleşme mahiyetini kazandıracak ifadelere yer verilen ve taraflarca imzalanan kağıtların 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tablonun 1-1/a fıkrasına göre binde 7.5 nispetinde damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir.

Bu nedenlerle dilekçi iddialarının reddi ile 642 sayılı ilamın 7’nci maddesi (A) bendi ile toplam 22.999,20 YTL.'ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE