|
Saymanlık Adı : Marmaris Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği
Yılı : 2009
Dairesi : 1
İlam No : 424
Dosya No : 36539
Tutanak No : 39289
Tutanak Tarihi : 24.06.2014
Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:
424 sayılı ilamın 6 ıncı maddesiyle; Marmaris Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (Mariç-Belbir)'nce sözleşmeli olarak çalıştırılan Avukat H.İsmet Köymen ve Avukat Hüseyin Erdem'e Vinsan Veziroğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına verilen teminat mektubunun icra takibine konu yapılması neticesinde borçlulardan tahsil edilen vekalet ücretinin yanı sıra Mariç-Belbir bütçesinden de vekalet ücreti ödendiği gerekçesiyle 63.481,32 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.
Dilekçi dilekçesinde:
Vinsan Veziroğlu İnşaat San.ve Tic.A.Ş. tarafından Mariç Belbir'e verilen T.Vakıflar Bankası T.A.O. 6.975.000 USD bedelli kesin ve süresiz teminat mektubunun paraya çevrilmesi ilk defa 31.10.2008 tarihli M.48.9.MÇK.845 yazımızla talep edilmiş (Ek-1) ve daha sonra da çeşitli başvurular yapılmış ve Noter kanalıyla ihtarnameler gönderilmiş olmasına rağmen, Banka teminat mektubu bedelini ödemekten ısrarla kaçınmıştır. Bunun üzerine T Vakıflar Bankası T.A.O. Genel Müdürlüğüne izafeten Türkiye Vakıflar Bankası Merkez Şube Müdürlüğü aleyhine teminat mektubu bedelinin ödenmesi için Ankara 16.İcra Müdürlüğünün 2009/9101 numaralı dosyasından icra takibi yapıldığını,
İcra takibinde, mektup bedelinin ödenmesi için ilk olarak bankaya başvurulan 31.10.2008 tarihindeki kur bedeli üzerinden 10.437.390.-TL asıl alacak, 31.10.2008 tarihi ile takibin yapıldığı 07.07.2009 tarihine kadar işleyen yasal faiz tutarı olarak da 641.900.-TL olmak üzere toplam 11.079.290,00 TL'nin yasal faizi, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek faizi, icra harç ve giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte tahsili talep olunduğunu, (Ek-2)
Avukatları, uzun süredir talep olunmasına rağmen Vakıflar Bankası T.A.O. tarafından bir türlü bedeli ödenmeyen 6.975.000 USD bedelli kesin ve süresiz teminat mektubunun paraya çevrilmesi için başarılı bir yöntem izleyerek başlattıkları hukuki süreç neticesinde teminat mektubu bedelinin tamamını tahsil ederek birlik hesabına intikal ettirdiğini, Böylelikle Birlik hesaplarına, İcra Müdürlüğü tarafından kesilen harçlardan sonra yaklaşık 11 Milyon Türk Lirası intikal etmiş olup, bunun birliğimiz için çok önemli bir kazanç olduğunu,
Bu son derece başarıyla ve birliğin ciddi bir kazanımıyla sonuçlanan işle ilgili olarak avukatlara avukatlık asgari ücret tarifesi hükümlerine göre hesaplanan bedel ödenmiş olup bu bedelin ödenmesinde aşağıda yazılı hususlar karşısında mevcut sözleşmeye ve ilgili mevzuata aykırı bir durum bulunmadığını,
Şöyle ki; Avukatlık yasasının 164.maddesinde "Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz" hükmü yer almaktadır. Resmi Gazetede yayınlanan "Türkiye Barolar Birliği Asgari Ücret Tarifesi'nin 1. maddesinde "....Bu tarifede belirlenen ücretlerin altında avukatlık ücreti kararlaştırılamaz. Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümleri geçersiz olup, ücrete ilişkin bu tarife hükümleri uygulanır" hükmü yer almaktadır. Aynı tarifenin 5.maddesinde de " Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır " hükmü yer aldığını,
Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi düzenlenirken Avukatlık yasasının ve 19 Aralık 2008 tarihli 27085 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Barolar Birliği Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin yukarıda belirtilen hükümleri de dikkate alınmıştır. Bu nedenle de sözleşmenin 4.maddesinde Avukata ödenen ücret, avukatın Mariç Belbir'e verdiği hukuki danışmanlık (yazılı sözlü mütalaa) hizmetinin ve maktu harca tabi davalar ile icra takiplerinin sonuna kadar takip edilmesinin karşılığıdır " denilmiştir. Maktu ücrete tabi davalarla icra takipleri için ayrıca bir ücret ödenmeyeceği de yazılıdır. Ancak nispi avukatlık ücretine tabi olan ve Avukatlık Yasası ile Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre hesaplanan ve avukatın hak kazandığı ücretin ödenmesinden sarfınazar olunamayacağını,
Birlik ile Avukatlar arasında imzalanan 01.07.2009 tarihli sözleşmenin 4.maddesinde ücret belirlendiğini, Sayıştay ilamında sözleşmenin bu maddesi bir bütün olarak dikkate alınmamış, maddenin birinci fıkrasında yer alan "...Avukata ödenen ücret, avukatın Mariç Belbir'e verdiği hukuki danışmanlık (yazılı ve sözlü mütalaa) hizmetinin ve maktu harca tabi davalar ile icra takiplerinin sonuna kadar takip edilmesinin karşılığıdır.'" şeklindeki kısım esas alınarak hüküm tesis edildiğini, Oysa aynı maddenin 3. paragrafında "Maktu harca tabi açılmış ve açılacak davalar ve icra takipleri için avukata ayrıca hiçbir ücret ödenmeyecektir." hükmü de yer aldığını, Bu iki paragraf birlikte değerlendirildiğinde, avukata ödenen ücretin, avukatın Mariç Belbir'e verdiği hukuki danışmanlık hizmetinin ve maktu harca tabi davalar ile icra takiplerinin sonuna kadar takip edilmesinin karşılığı olduğu, maktu harca tabi açılmış ve açılacak davalar ve icra takipleri için avukata ayrıca hiçbir ücret ödenmeyeceği, nispi harca tabi davalar ile icra takiplerinin bu belirlemenin dışında olduğu, nispi harca tabi dava ve takiplerin ayrıca ücrete tabi olacağı sonucuna varılabileceğini,
Nitekim Avukatlık Kanununun (4467 sayılı yasa ile değişik) 164. maddesi 4.fıkrasında "değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla... ücret belirlenir" hükmü yer almaktadır. Yani karşı taraftan alınan avukatlık ücreti dışında Birliğimizin avukata ücret ödemesi yasal olarak zorunlu olduğunu,
Bu nedenle de sözleşme hükümleri, bu icra takibinin maktu harca tabi işlerden olmaması ve yukarıda yazılı mevzuat hükümleri dikkate alınarak, yürürlükteki asgari ücret tarifesinin ikinci bölüm üçüncü kısmına göre hesaplanan avukatlık ücreti tutarı olan 65.200.-TL. brüt üzerinden düzenlenen 22.07.2009 tarihli Serbest Meslek Makbuzu karşılığında 63.896.-TL ücret ödenmiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Bölüm Üçüncü Kısmı dışında kalan bölümlerde maktu harca tabi işlerde ödenecek avukatlık ücretleri geniş şekilde yer almakta olup, takip edilerek sonuçlandırılan işin maktu harca tabi bir iş olmadığı açıktır. Nitekim icra takibi açılırken sadece 17.10 TL. maktu harç değil takibe konu bedel üzerinden hesaplanan Binde 5 nispi harçla birlikte toplam 55.414,50 TL. Harç bedeli ödendiğini, (Ek-3)
Ayrıca bir hususun daha açıklanmasında yarar bulunduğunu, Bu teminat mektubuna ilişkin zararın tazmini için Vakıflar Bankası Genel Müdürlüğünün, Mariç Bel-Bir aleyhine Ankara 24. Asliye Hukuk Mahkemesi 2010/48 E. numarasında kayıtlı olarak açtığı dava anılan hukuk bürosu tarafından takip edilmekte olup, bu dava nedeniyle kendilerine herhangi bir ödeme yapılmadığını,
Burada önemle dikkatlerinize sunmak isteriz ki, Vinsan Veziroğlu İnşaat San.ve Tic.A.Ş. tarafından Mariç Belbir'e verilen T.Vakıflar Bankası T.A.O. Ankara Merkez Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 6.975.000 USD bedelli kesin ve süresiz teminat mektubunun paraya çevrilmesi için başlatılıp sonuçlandırılan icra takibiyle ilgili olarak ödenen avukatlık ücretinin tamamı Vinsan Veziroğlu İnşaat San.ve Tic.A.Ş. hesabına Birlik alacağı olarak kaydedilmiştir. Çünkü Vinsan Veziroğlu İnşaat San.ve Tic.A.Ş. ihale ile üstlendiği işle ilgili olarak sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemiş ve bu nedenle Teminat Mektubunun Paraya çevrilmesi yoluna gidilmiştir. Bu durumda teminat mektubunun paraya çevrilmesi işiyle ilgili olarak yapılması zorunlu olan giderlerden biri de yukarıda yazılı mevzuat hükümlerine göre avukata ödenmek zorunda kalınan ücret olduğundan, avukata ödenen ücretin tamamı Vinsan Veziroğlu İnşaat San. ve Tic.A. Ş. Birliğimize verdiği teminat mektuplarının paraya çevrilmesi neticesi elde edilen ve Vinsan A.Ş. nin cari hesabında tutulan paradan ödenmiş olup bu bedelin tamamı Vinsan A.Ş. hesabına Birlik alacağı olarak kaydedilmiştir. (Ek-3) Birlik bütçesinden ödenen herhangi bir bedel bulunmamaktadır. Bu nedenle de kamu zararına sebebiyet verilmesi söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.
Sayıştay savcılığının karşılamasında:
“Dilekçesinde özetle: “Birliklerinin davalı ve icra aşamasında dosya sayısı çok fazla olması nedeniyle Birlik Tüzüğünün 21. maddesinin birlik başkanının birliğin hak ve menfaatleri koruma görevi gereği birliği temsil edecek ve haklarını koruyacak avukatlardan 4734 sayılı Kanunun 22/h maddesi gereği hizmet alınacağı düşüncesi ile Av. Özcan Öztürk ile hukuki danışmanlık sözleşmesi akdedildiğini, bu durum karşısında sözleşmenin ve sözleşmeye istinaden yapılan ödemenin 5355 sayılı Kanunun 22. ile 5393 sayılı Belediye Kanunun 49/4. maddelerine uygun olduğunu ileri sürerek tazmin hükmünün kaldırılmasını,” istemektedir.
5355 sayılı Kanunun 22. maddesinin beşinci fıkrasında: Birliklerde, teşkilat ve personel istihdamı konularında bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Belediye Kanunu ile Belediye Kanununa aykırı olmamak kaydıyla birlik tüzüğü hükümlerinin uygulanacağı belirtmektedir.
5393 sayılı Belediye Kanunun 49/4. maddesinde: Avukatlık kadrosu bulunmayan belediyelerde, bu hizmetin yürütülmesi amacıyla haftanın ya da ayın belirli gün ve saatlerinde kısmı zamanlı olarak sözleşme ile avukat çalıştırılabilir. Bu kişilere yapılacak net ücret söz konusu kadro ve unvanlar için birinci derecesinin birinci kademesi için 657 sayılı Kanuna göre yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalışılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meçlisi kararı ile tespit edileceği belirtilmiştir.
Ayrıca kısmı zamanlı çalıştırılabilecek personele verilebilecek ücretin üst sınırı her yıl Maliye Bakanlığı Bütçe Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce yayımlanan genelgeler ile tespit edilmektedir. Anlaşılacağı üzere kanunun yukarda belirtilen hükmü ile Maliye Bakanlığı Bütçe Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce genelgelerle tespit edilen üst sınırı aşan ödeme dolayısıyla verilen tazmin kararının 832 sayılı Kanun’un 73. maddesi gereği tasdikinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.
Avukat H.İsmet Köymen ve Avukat Hüseyin Erdem, Vinsan Veziroğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına verilen 6.975.000 USD bedelli teminat mektubunun Ankara 16 ncı İcra Müdürlüğü'nün 2009/9101 nolu dosyasından icra takibine konu yapılması neticesinde karşı taraftan 48.921,97 TL vekalet ücreti alınmıştır. Buna ilaveten Mariç-Belbir bütçesinden 65.200,00 TL vekâlet ücreti ödenmiştir.
2886 sayılı Kanunun 51. maddesinin (i) fıkrası ile ; “Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler,” pazarlık usulüyle yaptırılacak işler arasında sayılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48. maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukukî veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.” denilmektedir.
Avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden 424 sayılı ilamın 6. maddesiyle 63.481,32 TL.’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,
Karar verildiği 24.06.2014 tarih ve 39289 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
|
