Yılı : 2012
Dairesi : 6
Dosya No : 39876
Tutanak No : 41087
Tutanak Tarihi : 17.11.2015
Kararın Konusu : İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Hizmet alımında çalışma süresi

280 sayılı İlam’ın 19’uncu maddesinin (A) bendi ile, … Hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlara ilişkin olarak, teknik şartname hükmü gereği haftalık çalışma süresi olan 45 saatlik çalışma süresi doldurulmadığı halde, yükleniciye dosya bedelinin tam olarak ödenmesi nedeniyle …-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle,

2012 yılı itibarıyla … hizmetlerinin yerine getirilmesi işi kapsamında Ocak 2012 tarihi başlangıcında 16 personelin çalıştığını; destek personellerinin tamamının üst yönetim ile koordineli ve sürekli bir çalışma içinde olduğunu ve Belediye Başkanı ve yardımcılarının katılmış oldukları tüm etkinliklerde mesai mefhumu tanımadan çalıştıklarını;

26.12.2011-18.06.2012 tarihleri arasında 4734 sayılı Kanun’un 19. maddesi hükmü uyarınca “Açık İhale Usulü” ile üç kez ihale gerçekleştirildiğini ve çeşitli nedenlerle ihale sürecinin tamamlanamadığını; bu süre zarfında, hizmette süreklilik ve aksamaya meydan vermemek amacıyla “doğrudan temin” yoluyla dokuz kez 18-33 sayı aralığında birer ay süreli personel istihdamı yoluna gidildiğini ve yüklenici tarafından çalışanların sigorta primlerinin düzenli olarak yatırıldığını;

Tüm bu dönemlerde K.İ.K. işçilik hesaplama modülü ve manuel hesaplamalar sonucunda destek personeli hizmeti karşılığında ulaşılan karsız yaklaşık maliyet tutarı ile Firma tarafından yapılan hizmet karşılığı kesilen fatura tutarının aynı olduğunu; destek personelleri fazla mesailerle 45 saati tamamladığından firma tarafından sigortalarının da tam olarak yatırıldığını;

İlgili dönemlerde çalışan personel sayısının ortalama 18 olduğunu ve teknik şartnameye göre, taşeron firma elemanlarından 11 kişinin Özel Kalem Müdürlüğünde, 4 kişinin Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğünde, 3 kişinin Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğünde, 1 kişinin Yazı İşleri Müdürlüğünde çalıştığını;

Bu süreçte Belediye Başkanının ve üst yönetiminin aralıksız çalışmalarının devam ettiğini; yapılan kültürel faaliyetlerin organizasyonu ve koordinasyonunda, basın yayın aracılığı ile hizmetlerin halka aktarılmasında ve halkın isteği doğrultusunda Belediye Başkanının mesai mefhumu gözetmeksizin çalıştığını; destek personelinin bu süreçlerin tamamında bulunarak 45 saatin üzerinde çalıştıklarını; personelin teknik şartnamede belirtildiği gibi esnek çalışma saatleri kapsamında fazla yapılan çalışmaları karşılığında mesai izinleri verilerek haklarının iade edildiğini;

İşi yapan firma olan … Kültür İşletmeleri tarafından puantajlar düzenlenerek imzalandığını; çalışanların aylık 180 saat üzerinden çalışmalarını yaptığını ve sigortalarının yatırıldığını; eksik çalışılan ve kamu zararı oluşturacak bir durum olmadığını; fakat belgelemede sehven yapılan bir hata bulunduğunu;

Her ne kadar personelin eksik çalışmamış olduğu bilinse de, kamu zararı hesaplanırken teknik şartnamede öngörülen yemek tutarlarının toplam tutardan düşülmeyerek yanlış hesaplandığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“Dairesince, Belediyenin muhtelif müdürlüklerinin büro hizmetlerine ait evrak kayıt tasnif ve dağıtım işi’nin yerine getirilmesi amacıyla istihdam olunan personele çalışmadığı günler karşılığı ödeme yapılması sonucu doğan kamu zararı tutarına tazmin hükmolunduğu görülmektedir.

Sorumlu savunması, ilk savunmaya göre daha açıklayıcı ve daha çok bilgi içerici bulunmuştur.

Kamu kurumunca, söz konusu hizmetleri karşılayabilmek amacıyla; 26.12.2011-18.06.2012 tarihleri arasında 4734/19. maddesi hükmü uyarınca “Açık İhale Usulü” ile üç kez ihale gerçekleştirilmiş, son ihalece sürecinin de 11.09.2012 tarihine ulaştığı anlaşılmaktadır. Bu süre zarfından; hizmette süreklilik ve aksamaya meydan vermemek amacıyla “doğrudan temin” yoluyla dokuz kez 18-33 sayı aralığında birer ay süreli personel istihdamı yoluna gidilmiş olup, üstlenicilerce çalışanların sigorta primlerinin düzenli yatırıldığı ifadelerinden anlaşılmaktadır.

Her ne kadar; savunma, bilgilendirmeye yönelik bulunmuşsa da idarenin 4734/19 uyarınca hizmete temelli bir çözüm bulma gayreti ortadadır. Bu nedenle ilgili talebinin kabulü ile uhdesinden Dairesince verilen tazmin hükmünün kaldırılması uygun mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

… Hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi hükmü uyarınca “Açık İhale Usulü” ile 2012 yılı içinde farklı tarihlerde üç kez ihale yapıldığı, fakat çeşitli sebeplerle ihalelerin neticelendirilemediği;

Bu süre zarfında, hizmette süreklilik ve aksamaya meydan vermemek amacıyla “doğrudan temin” yoluyla dokuz kez 18-33 sayı aralığında birer ay süreli personel istihdamı yoluna gidildiği;

Doğrudan temin yöntemiyle aynı firmadan yapılan alımlara ilişkin Teknik Şartname hükümleri gereği haftalık 45 saatlik çalışma süresi doldurulmadığı halde, yükleniciye dosya bedelinin tamamının ödendiği görülmüştür.

2012 yılı içinde … Hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla doğrudan temin usulüyle yapılan tüm hizmet alımlarına ilişkin Teknik Şartnamelerin “Çalışma Saatleri” başlıklı 3’üncü maddesinde;

“Normal mesai günleri (haftada 5 gün) 08:00 – 17:00 saatleri arasıdır. Resmi bayram günlerinde mesai saatlerine göre hareket edilir. Bu çalışma saatleri bir işçi için haftalık 45 saati geçmemek üzere idarece değiştirilir.

Cumartesi günleri mesai saat 08:00 – 13:00 arasıdır.” denilmektedir.

Teknik Şartnamelerde yer alan bu düzenlemeye göre, personelin hafta içi 08:00-17:00 saatleri arasındaki 9 saat içerisinde 1 saatlik öğle arası, 8 saatlik çalışma süresi bulunduğundan hafta içi 40 saat; hafta sonu da 08:00-13:00 saatleri arasındaki 5 saati çalışarak haftalık 45 saatlik çalışma süresini doldurması gerekir. Fakat, İlam’a konu edilen ödeme evrakına ekli puantaj cetvelleri incelendiğinde, ilgili personelin sadece hafta içi normal mesai saatleri arasında 40 saatlik sürede çalıştığı; hafta sonu Cumartesi veya Pazar günleri ise çalışmadığı görülmektedir.

Bu nedenle, söz konusu ödemelerin tüm hizmet alımlarına ilişkin Teknik Şartnamelerin “Ödemeler” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan; “Ödemeler, Çalışan destek personelinin bağlı olduğu Müdürlükler bünyesinde hazırlanarak imza altına alınan Puantaj cetvelleri üzerinden, günlük puantaj tutularak aylık ödeme yapılacaktır” hükmü gereğince tutulan puantaj cetvellerinde belirtilmiş olan süreler üzerinden yapılması gerekmektedir.

Dilekçede destek personelinin, idarenin ön gördüğü hafta sonlarında da gerektiğinde mesaiye gelerek çalıştığı, düzenlenen puantajlarda bu çalışmaların sehven gösterilmediği, konunun dikkatlerinden kaçtığı, destek personelinin çalışılması gereken fazla mesailerini mesai mefhumu gözetmeksizin gerektiği şekilde yerine getirdiği, puantaj hazırlanırken çalışma saatlerinin tamamlanması ile ilgili gerekli hassasiyeti gösterdikleri, puantajlara fazla mesai olarak belirtilmediği belirtilmiş ise de; personelin hafta sonu çalıştığı veya hafta içi toplam çalışılan süre ile haftalık çalışma süresi olan 45 saatin tamamlandığını kanıtlayan kanıtlayıcı belge veya belgeler, gerek Daire yargılaması sırasında gerekse de temyiz dilekçesi ekinde gönderilmemiştir.

Bu itibarla, dilekçede öne sürülen hususların reddedilerek 280 sayılı İlam’ın 19’uncu maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üyeler …’ın, “2012 yılı içinde ... Hizmetlerinin yerine getirilmesi amacıyla doğrudan temin usulüyle yapılan tüm hizmet alımlarına ilişkin Teknik Şartnamelerin “Çalışma Saatleri” başlıklı 3’üncü maddesinde;

“Normal mesai günleri (haftada 5 gün) 08:00 – 17:00 saatleri arasıdır. Resmi bayram günlerinde mesai saatlerine göre hareket edilir. Bu çalışma saatleri bir işçi için haftalık 45 saati geçmemek üzere idarece değiştirilir.

Cumartesi günleri mesai saat 08:00 – 13:00 arasıdır.” denilmektedir.

Teknik Şartnamede yer alan bu düzenlemeye göre, söz konusu personelin çalışma saatleri 45 saati geçmemek üzere tüm çalışma süresi idarece hafta içi olarak değiştirilebilecek, yani personel hafta içinde de teknik şartnamede öngörülen 45 saati doldurabilecektir. Bu duruma göre, mevcut puantajlardaki hafta içi çalışmalardan hareketle işçilerin 40 saat çalıştıkları iddiası dayanaksızdır.

Ayrıca bu puantajlarda, işçilerin çalıştığı günler “X” işaretiyle gösterilmiş, çalışma süreleri ise gösterilmemiştir. Dolayısıyla çalışılan günü gösteren işaretten hareketle söz konusu çalışmayı 8 saat olarak değerlendirmek gerçekliklerden uzak olduğu gibi işin yukarıda açıklanan teknik şartnamesi hükmüne de aykırıdır.

Bu nedenlerle, işin teknik şartnamesine ve fiili gerçekliklere aykırı olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir”, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) Oyçokluğu ile,