24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddeleri ile bu Kararname uyarınca 1/1/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Usul ve Esaslarda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin düzenleme ve açıklamalar yapılmıştır.

Anılan Usul ve Esasların 4 üncü maddesinin beşinci fıkrasında “Sürekli işçi kadrolarına geçirilmede dayanak alınan ihalenin, geçici 23 üncü maddedeki düzenlemeler ile bu Usul ve Esaslar çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin görev, yetki ve sorumluluk idarelere aittir.” düzenlemesine yer verilmiş benzer düzenleme 29 uncu maddenin beşinci fıkrasında da hüküm altına alınmıştır.

Aynı Usul ve Esasların 8, 9, 33 ve 34 üncü maddelerinde ise hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı hususunun idare bünyesinde hangi usullerle tespit edileceği ayrıntılı olarak açıklanmıştır. 

Bu çerçevede, bir hizmet ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının anılan Usul ve Esaslar uyarınca idareler bünyesinde kurulacak tespit komisyonları tarafından 375 sayılı KHK’nın geçici 23 ve 24 üncü maddelerinde belirtilen kriterler ile anılan Usul ve Esasların 3, 4, 28 ve 29 uncu maddelerinde yer verilen düzenlemeler dikkate alınarak değerlendirilmesi ve karara bağlanması gerekmektedir.

Ancak idareler tarafından Kurumumuza ulaşan görüş taleplerinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden açıkça uygulama kapsamında olup olmadığı anlaşılan ihalelere ait İKN, personel sayısı, yaklaşık maliyet içerisindeki işçilik giderinin oranı vb. bilgiler belirtilmek veya ihale dokümanı gönderilmek suretiyle, ilgili ihalenin uygulama kapsamında olup olmadığının sorulduğu ya da kapsama alınması konusunda Kurum tarafından görüş/izin/olur verilmesi gibi hususlara yer verildiği görülmektedir.

Usul ve Esasların 51 inci maddesi ile Kuruma 375 sayılı KHK’nin geçici 23 üncü maddesinde yer alan ve özellikle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet tanımı ile mevcut ihale sözleşmelerinin yürütümüne ilişkin hükümlerden kaynaklanabilecek, uygulamaya ilişkin ayrıntılarda yaşanabilecek tereddütleri giderme görevi verilmektedir. Ayrıca, 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesinde düzenlenen koşul ve kriterlerin Kurum tarafından değiştirilmesine veya genişletilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.

Bu kapsamda, Kurum tarafından ihale bazında, sübjektif soru ve sorunlara yönelik işlem tesis edilmeyecek olup, uygulamaya yönelik tereddütler düzenleyici işlemler ve özel nitelikli kararlar alınmak suretiyle giderilecek, söz konusu kararlar kamuoyu ile de paylaşılacaktır. Nitekim Kamu İhale Kurulunun 18 Ocak 2018 tarihinde yayımlanan kararı ile bu aşamaya kadar Kuruma iletilen, duraksamaya yol açan ve tereddüt oluşturan hususlar açıklığa kavuşturulmuştur. 

Bununla birlikte, 375 sayılı KHK’nın geçici 23 üncü maddesi ile Usul ve Esaslar’da yer alan hükümlerden tereddüde düşülen hususlarla ilgili Kuruma iletilecek görüş taleplerinin, idareler tarafından kurumsal görüşlerine de yer verilmek suretiyle gönderilmesi önem arz etmektedir.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur.