“Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında yüklenici tarafından taahhüt edilen kırmızı/beyaz et miktarının Teknik Şartnamede öngörülen miktarların altında olması.

……….. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında yüklenici tarafından taahhüt edilen kırmızı/beyaz et miktarının Teknik Şartnamede öngörülen miktarların altında olduğu görülmüştür.

İdare ile yüklenici arasında 02.12.2014 tarihinde imzalanan sözleşme eki teknik şartnamenin 8 inci maddesinde yemek menülerinin nasıl oluşturulacağı, bu menülerde bulunan yemek çeşitlerine göre bir porsiyonda kaç gram yemek bulunacağı (gramaj listesi) ve yemek çeşitlerine göre bulunması gereken et miktarı ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Yüklenici taahhüdünü bu maddede belirlenen miktarlarda gerçekleştirmek zorundadır. Aksi takdirde sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinin 16.1.1 bölümünün (b) bendine göre teknik şartnamede belirtilen gramajlara uyulmadığının tespiti halinde sözleşme bedelinin % 0,25 (onbinde 25) oranında ceza kesilmesi gerekmektedir.

Ancak Üniversitenin 2015 yılına ait 12 aylık öğlen yemeği menüleri ile her gün yemek yiyen sayısı ile yüklenici tarafından İdareye ibraz edilen ve ihale kapsamında yemeklerde kullanılmak üzere getirilen kırmızı/beyaz et faturalarının karşılaştırmalı olarak incelenmesi neticesinde, ayrıntısı ekli tablolardan da görüleceği üzere, yüklenicinin İdareye sunduğu kırmızı/beyaz et faturalarına göre yemeklerde çıkarılan et miktarının, 2015 yılının 12 ayına ait öğlen menülerinde yer alan ve kırmızı/beyaz et içeren yemeklerde Teknik Şartnameye göre kullanılması gereken toplam kırmızı/beyaz et miktarından az olduğu, dolayısıyla yemeklerde bulunması gereken gramaja uyulmadığı tespit edilmiştir. Bu suretle yüklenicinin 1 porsiyonda öngörülenden az kırmızı/beyaz et kullanarak kamu zararına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.

Sorumlular savunmalarında her ne kadar hizmet süresince şartnamenin 14., 71., 72., 73., 74. ve 86. maddeleri dikkate alınarak, hazırlanan yemeklerin gerek imalat aşamasında gerekse servisten önce tat, lezzet, görüntü ve sağlık bakımından şartlara uygunluğunun incelendiğini; depoya gelen ürünlerin kendilerince tartılmadığını; firmanın sorumlu müdürü, depo sorumlusu veya gıda mühendisi tarafından tartılarak irsaliyelerin imzalandığını ve firma deposuna konulduğunu; şartnamenin 74 ve 86. maddelerine göre denetimin ürünler üzerinde yapılarak evsaf yönünden incelendiğini; şartnameye göre pişmiş et olarak gerekli denetimlerin yapılmış olup uygunsuz kısımlarla ilgili ceza uygulamasına gidildiğini belirtmiş olsalar da gerek teknik şartnamede gerekse sözleşmede yemeklerin sadece tat, lezzet, görüntü ve sağlık bakımından şartlara uygunluğunun yanında yemek menülerinde ayrıntısıyla belirlenen gramajlara uygunluğunun da denetleneceği hüküm altına alınmıştır. Nitekim yukarıda da yer verildiği üzere sözleşmede bununla ilgili ceza hükmü dışında teknik şartnamenin 9 ve 10 uncu maddelerinde firmanın yeni bir yemek üretmek veya yemeklerin herhangi birine malzeme eklemek veya çıkartmak istediğinde bu yemeğin bir porsiyonundaki gramaj listesinin Sağlık, Kültür ve Spor Dairesi diyetisyeni/gıda mühendisi/gıda teknikerinin onayına sunulacağına ilişkin hüküm bulunmaktadır. Dolayısıyla gerek sözleşme gerekse teknik şartname ile yemeklerin teknik şartnamede belirlenen gramajlarına uygunluğunun da denetlenmesi gerekmektedir. Nitekim savunmalarda depoya gelen ürünlerin kendilerince tartılmadığı, pişmiş et olarak gerekli denetimlerin yapıldığı ifade edilmiştir. Savunmalarda gramaj ile ilgili olarak kimi hakedişlerde ceza uygulamasına gidildiği belirtilmiş olsa da sorgu konusu edilen husus ceza uygulaması olmayıp birim fiyat ile imzalanan sözleşmeye göre yükleniciye ödenmesi gereken tutarlar ile ilgilidir. Bu durumda yüklenicinin yemeklerde kullanmayı taahhüt ettiği et miktarını kullanmaması halinde fiilen gerçekleştirilen iş miktarına göre ödeme yapılması gerekmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

…”

denilmektedir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar nolu Sayıştay Genel Kurul Kararının “Sorumlular" başlıklı Üçüncü Bölümünün “Harcama Yetkilileri” başlıklı 3 üncü maddesinde aynen;

“5018 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (k) bendinde, kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim, harcama birimi olarak tanımlanmıştır.

Kanunun 31’inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32’nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.

…

5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisi ön plana çıkmaktadır.

Kanunda harcama yetkilisinin, bütçeyle ödenek tahsis edilen her harcama biriminin en üst yöneticisi olarak tanımlanması, idari açıdan üst yöneticilere; hukuka uygunluk açısından da yetkili kılınmış mercilere hesap vermekle sorumlu olduğunu göstermektedir. Bu anlamda harcama yetkililerinin Sayıştaya hesap verme sorumluluğu bulunmaktadır.

a) Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu:

5018 sayılı Kanunda harcama yetkilisi ifadesiyle bir program sorumlusuna ve statü hukukunda tanımlanan daire/birim amirine işaret edilmektedir. Bu konumda olan yöneticilerin, 657 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtildiği gibi, amiri oldukları kuruluş ve hizmet biriminde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurları takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu tutulacakları da tabiidir.

Bu hükümler karşısında, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle,”

Kararın "Gerçekleştirme Görevlileri" başlıklı 4 üncü maddesinde ise aynen;

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

…

a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,

b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,

c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

denilmektedir.

Yukarıda yer alan hükümler uyarınca 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi anlamında kamu zararı niteliğinde bulunan yüklenicinin taahhüt ettiği et miktarına uyulmaması, buna karşın ödemelerin sözleşme ile birim fiyatlar üzerinden tam olarak yapılması sonucu doğan sorumluluk, teknik şartname ile belirlenen gramajlara uyulup uyulmadığını tespit etmekle görevli Kontrol Teşkilatı üyeleri, Muayene Komisyonu üyeleri ile birlikte ödeme emri belgesini düzenleyip harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumlu olan gerçekleştirme görevlileri ile harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisine ait bulunmaktadır.

Bu itibarla, ………. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “Malzeme Dahil 4 Kap Yemek Hizmeti Alımı” ihalesi kapsamında yüklenici tarafından taahhüt edilen kırmızı/beyaz et miktarının Teknik Şartnamede öngörülen miktarların altında olduğu halde ödemelerin sözleşme birim fiyatlar üzerinden tam yapılması sonucu oluşan …… TL kamu zararından;

- …. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter V.),,,,,, Gerçekleştirme Görevlisi (İd. Mali işl. D. Bşk.) ….., Muayene Kabul Komisyon Üyeleri ….., ….., ….. ile Kontrol Teşkilatı Üyeleri ….., ….. ve ……'dan,

- ……. TL’sinin Harcama Yetkilisi (Genel Sekreter) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (S.K.S. D. Bşk.) ….., Muayene Kabul Komisyon Üyeleri ….., ……, ….. ile Kontrol Teşkilatı Üyeleri ….., …… ve …..'dan,

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine,

Savunma ekinde denetim esnasında sunulamamış sevkiyata ilişkin kimi evrakların gönderildiği görüldüğünden toplam …… TL kamu zararı tutarından …… TL’si için ilişik bulunmadığına,

oybirliğiyle,