Yasaklılık Kararı Verilen Bir Sermaye Şirketinin Sermayesinin Yarıdan Fazlasına Sahip Olan Ortağının Bir Diğer Şirketi İle Yapılan İkinci İhaleye Girerek Yüklenici Olması

 

Kadıköy Belediyesi'nin gelir getirici ihalelerinin incelenmesi neticesinde aşağıda belirtilen husus tespit edilmiştir;

 

Belediyenin sınırları içinde çeşitli yerlere konulacak 250 adet billboard türü reklam ünitesinin 2 yıllığına kiraya verilmesi işi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45’inci maddesi uyarınca açık artırma usulü ile aylık 80.000 TL + KDV muhammen bedelle

 

tarih ve 44/1 sayılı Encümen kararıyla ihale edilmiştir. Açık artırma usulü ile yapılan ihale sonucunda ... Ticaret Limited Şirketi 145.000 TL + KDV kira bedel teklifi ile en yüksek teklif sahibi olmuş ve ihaleyi kazanmıştır. Ancak istekli yasal süresi içinde sözleşme imzalamaktan kaçınmış, yatırmış olduğu 57.600,00 TL geçici teminat bedeli de belediye tarafından gelir kaydedilmiştir. Ayrıca Kadıköy Belediyesi’nin 6.8.2014 tarih ve 33113079.756.02-2128891-1383 sayılı yazısı ile adı geçen şirket hakkında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 83 ve 84’üncü maddeleri gereği işlem yapılması hususu İçişleri Bakanlığı’na bildirilmiştir. 31.08.2014 tarih ve 29105 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan karar ile şirket hakkında 6 ay süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınmıştır.

 

İhaleyi kazanan şirketin sözleşme imzalmaması üzerine, 2 yıllık ilk ihaledeki süre 5 yıllığına çıkarılarak, Belediye Encümeninin 31.07.2014 tarih ve 55/3 sayılı Kararı ile Kadıköy Belediyesi Meclisi'nin 10.08.2012 tarih ve 2012/118 sayılı kararına istinaden 250 adet billboard türü reklam ünitesinin 2886 sayılı Kanunun 45’inci maddesi uyarınca aylık 100.000 TL+KDV muhammen bedel üzerinden kiralanması için yeniden ihale edilmesine karar verilmiştir.

 

Encümenin 31.07.2014 tarih, 55/3 sayılı kararı ile Kadıköy sınırları içerisinde çeşitli yerlere konulacak 250 adet billboard türü reklam ünitelerinin kiralanması işinin açık artırma usulü ile 28.08.2014 tarihinde yapılan ihalesinde; ... Limited Şirketi’nin teklif ettiği 107.000 TL + KDV bedel, en yüksek teklif olduğu için ihale bu isteklinin üzerine bırakılmıştır. Adı geçen şirket yasal süresi içinde sözleşme imzalamış ve işe başlanılmıştır. Sözleşme hükümlerine göre taahhüt yerine getirilmeye devam etmektedir.

 

Yapılan incelemeler sonucunda billboardlann kiralanması işinin 19.06.2014 tarihinde yapılan ilk ihalesini kazanan ancak sözleşme imzalamaktan kaçınarak ihalelere katılmaktan 6 ay süre ile yasaklanan ... Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin %75’inin .. ,’e ait olduğu, 28.08.2014 tarihinde yapılan ikinci ihaleyi kazanarak taahhüt konusu işi yerine getirmekte olan ... Ltd. Şti.’nin sermayesinin %70’inin de .. ,’e ait olduğu tespit edilmiştir.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama ” başlıklı 84’üncü maddesinde aynen;

 

Haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır.

 

Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazete'de ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir”

 

denilmektedir.

 

Kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak usul ve esasları düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ise aynen;

 

“... üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

 

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” denilmektedir.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu yasaklılık hususunda 4737 sayılı Kanun'daki kadar ayrıntılı bir düzenlemeye gitmemiş, yasaklama kararının istekli, müteahhit ve müşteriler hakkında verileceği belirtilmiş, sözleşme yapmayanlar ve taahhüdünü yerine getirmeyen gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olanların, sermayesinin yarıdan fazlasına sahip oldukları diğer tüzel kişiler hakkında nasıl bir işlem yapılacağı açık ve net bir şekilde düzenlenmemiştir.

 

Bu durumun, 2886 sayılı Kanun gereğince yapılan ihaleleri suistimale açık hale getirmekte, yüklenicilerin yasaklanan şirketleri yerine başka şirketleriyle ihaleye girmelerine zemin hazırlamakta ve kanunların amaçladığı adalet, şeffaflık ve rekabet ilkelerini ortadan kaldırdığı düşünülmektedir.

 

2886 sayılı Kanun' un 84'üncü maddesinde, sözleşme yapmaktan kaçınan isteklileri belirli sürelerle ihalelere katılmaktan yasaklayarak bu davranışın cezalandırılması amaçlanmaktadır. Yukarıdaki anlatılan ihale sürecinde de tüzel kişi konumundaki istekli (ilk ihale sonucu oluşan 145.000 TL+ KDV bedeli sonradan ilk ihaledeki diğer tekliflere göre ya da başka sebeplerle yüksek bulmuş olabileceğinden) sözleşme yapmaktan kaçınmış ve bu eylemi sonucunda da ihalelere katılmaktan yasaklanmıştır. Kanun'un emredici hükmünün amacı, Kanunda öngörülen hususları yerine getirmeyen istekliyi yasaklılık süresi boyunca ihalelere katılmaktan men etmektir. Ancak, sözleşme imzalamaktan imtina eden şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağının, ayrıca başka bir sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu ve bu şirketiyle ikinci ihaleye girerek ilk ihalede oluşan bedelden çok daha düşük bir bedelle ihaleyi kazandığı görülmektedir.

 

2886 sayılı Kanun'da ihaleden sonraki sözleşme imzalamama veya taahhüdünü yerine getirmeme hallerinde, yasaklanan sermaye şirketinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişilerin başka bir sermaye şirketinin de sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları durumunda bu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı alınacağına dair açık bir hüküm bulunmadığından, Kanun'un yasaklılığa ilişkin emredici hükmünün bertaraf edilmesi amacıyla, Kanun'da bulunan boşluktan yararlanıldığı ve ... Limited Şirketi’nin ikinci ihaleye katılmasına idarece itiraz edilmediği görülmektedir. İlgili kişi sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu bir diğer sermaye şirketi ile ihaleye girmiş ve bu yola başvurarak yasaklılık hükmünden kurtulmuş, ilk ihalede oluşan bedelden daha düşük bir bedelle de ihaleyi kazanarak kendi lehine fazladan bir maddi menfaat elde etmiştir. 2886 sayılı Kanun'un 83. maddesinde, "İhale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında" yasak fiil ve davranışlar düzenlenmiştir. İlgili firmanın ilk ihaledeki sözleşme imzalamaktan kaçınma eyleminin ihale işlemlerinin sonuçlandırılması kapsamında olduğu, "Haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır. " hükmüne göre işlem yapılması gerektiği düşünülmektedir.

 

Bu nedenlerle, yapılan ikinci ihalenin Kanun'un temel amaç ve ilkelerine, getirilen yasaklayıcı düzenlemelere uygun olmadığı görüldüğünden, Kanun'da açık bir yasaklama hükmü bulunmamasından yarararlanarak ikinci ihaleye katılan isteklinin ihaleye katılımasına itiraz edilmemesinin ve sunduğu teklifinin uygun bedel olarak kabul edilmesinin mevzuata uygun olmadığı, ihalelerin usulüne uygun olarak ve ihtiyaçların en uygun bedelle karşılanması ilkesine uygun bir şekilde sonuçlandırılmadığı değerlendirilmiştir.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden hareketle, yasaklama işlemi yapılan ... şirketinin yarıdan fazla hissedarı olan ...’in aynı zamanda ... şirketininin de yarıdan fazla hissedarı olduğu dikkate alınarak, .’in her iki şirkette de hakim ortak olduğu gerekçesiyle; ... şirketi yasaklıyken, ... Ticaret Limited Şirketi'nin hakim hissedarı olan kişisinin ... Limited Şirketi'nin de hakim hissedarı olduğu dikkate alınarak, ihale yasaklısı olmak açısından bu iki tüzel kişiliğin de aynı kişi olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

 

Kamu idaresi cevabında; “Kadıköy İlçe sınırları içinde çeşitli yerlere konulacak olan 250 adet billboard türü reklam ünitesinin 2 yıllığına kiraya verilmesi işi 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45. maddesi uyarınca açık artırma usulü ile aylık 80.000,00 TL + KDV muhammen bedel üzerinden ihale edilmiş ihaleyi 145.000,00 TL + KDV teklif ile ... Ticaret Limited Şirketi kazanmıştır. Fakat istekli yasal süresi içinde sözleşme imzalamaktan kaçındığından yatırmış olduğu 57.600,00 TL geçici teminat irad kaydedilmiştir. Ayrıca söz konusu şirket 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 83 ve 84. maddeleri gereğince ihale yasaklısı yapılması için İçişleri Bakanlığına bildirilmiş ve 31.08.2014 tarih ve 29105 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan karar ile şirket hakkında 6 ay süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiştir.

 

Daha sonra ilk ihaledeki 2 yıllık süre 10.08.2012 tarih ve 2012/18 sayılı Kadıköy Belediye Meclisi kararına istinaden 5 yıla çıkarılarak Kadıköy İlçe sınırları içinde çeşitli yerlere konulacak olan 250 adet billboard türü reklam ünitesinin kiraya verilmesi işi 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45. maddesi uyarınca açık artırma usulü ile aylık 100.000,00 TL + KDV muhammen bedel üzerinden ihale edilerek 107.000,00 TL + KDV bedel üzerinden teklif veren ve ihale yasaklısı olmayan ... Limited Şirketi en yüksek teklifi verdiğinden dolayı ihale bu istekli üzerinde bırakılmıştır. Şirket yasal süresi içinde sözleşme imzalamış ve ihale kesinleşmiştir.

 

2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihale yasaklısı yapma yetkisi İçişleri Bakanlığı’nda olup 31.08.2014 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanan kararla ... Ticaret Limited Şirketi yasaklı yapılmış olup, şirket ortakları ve/veya ortak oldukları diğer şirketler hakkında bir kısıtlama yapılmamıştır.” denilmektedir.

 

Sonuç olarak kamu idaresi cevabında, bulguda yer alan hususları genel olarak özetlenmiş, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının İçişleri Bakanlığınca alındığı belirtilerek yasaklanan şirketin ortakları ve/veya ortak oldukları diğer şirketler hakkında bir yasaklılık kararı alınmadığı belirtilmiştir.

 

2886 sayılı Kanunun “İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama” başlıklı 84’üncü maddesinde “...Haklarında bu yolda işlem yapılanların sermayesinin çoğunluğuna sahip bulunduğu tespit edilen tüzel kişilere de aynı müeyyide uygulanır. ...” hükmü yer almaktadır. Buna göre hakkında yasaklılık kararı alınan bir gerçek veya tüzel kişinin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olduğu diğer şirketleri hakkında da yasaklılık müeyyidesinin uygulanacağı açıktır. Ancak yasaklanan bir tüzel kişi sermaye şirketinin sermayesinin yarıdan fazlasına sahip hakim ortağının yine sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olduğu diğer bir şirketi hakkında yasaklılık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı açık değildir.

 

Bulguda da belirtildiği üzere bu durum 2886 sayılı Kanun gereğince yapılan ihaleleri suistimale açık hale getirmekte, yüklenicilerin yasaklanan şirketleri yerine başka şirketleriyle ihaleye girmelerine zemin hazırlamakta ve kanunların amaçladığı ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla karşılanması adalet, şeffaflık ve rekabet ilkelerini ortadan kaldırmaktadır.

 

Kanaatimizce hakkında yasaklılık kararı alınan ... şirketinin yarıdan fazla hissedarı olan ...’in aynı zamanda ... şirketininin de yarıdan fazla hissedarı olduğu dikkate alınarak, .. ,’in her iki şirkette de hakim ortak olduğu gerekçesiyle; ... şirketi yasaklıyken, ... şirketinin hakim hissedarı olan kişinin . şirketinin de hakim hissedarı olduğu dikkate alınarak, ihale yasaklısı olmak açısından bu iki tüzel kişiliğin de aynı kişi olarak değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

 

Bu nedenle, idarenin ihale işleminin kanunda yazılı temel amaç ve ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmediği düşünüldüğünden yapılan uygulamalar izleyen dönemlerde de takip edilecektir.