Konu: Teknik şartnameye aykırı olarak eksik personel çalıştırılması.

66 sayılı İlamın 32’nci maddesinde, Toplam … TL sözleşme bedelli, ... ... San. ve Tic. Ltd.Şti. yükleniminde olan “4 Ay Süre ile 60 kişilik Su Kanal Bakım, Temizleme Hizmeti Alımı” işine ilişkin, İşin teknik şartnamesinde 60 personel çalıştırılacağı öngörülmüşken, ilk 3 ayda 59 personel çalıştırıldığı, ayrıca ilk iki ay içinde de yine bazı personellerin eksik gün çalıştırıldığı, dolayısıyla teknik şartnameye aykırı hareket edilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle ….-TL’nin tazminine hükmolunmuştur.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu … ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu ….. temyiz talebi ile vermiş oldukları aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle,

66 Nolu ilamda belirtildiği üzere sorgu konusunun engelli personel çalıştırılmamasına yönelik değil genel anlamda eksik personel çalıştırılması ile ilgili olduğunun belirtildiğini, ancak engelli personel çalıştırmanın 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 30. Maddesi ile yalnızca kamu işyerleri için değil özel sektör için de geçerli bir zorunluluk haline getirildiğini, Söz konusu aynı kanuna göre il sınırları içerisinde 50 ve daha üzeri işçi çalıştıran işverenler mevcut çalışanların %3 ü kadar engelli personel çalıştırmakla yükümlüdürler” denildiğini, Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğünün Bakanlığın ilan etmiş olduğu “Nace” kodunda “çok tehlikeli işyerleri statüsünde yer aldığını, Dolayısı ile işyerlerine uygun engelli personel bulunması ve çalıştırılmasının da zor olduğunu,

Türkiye İş Kurumu ile o dönemde yapılan şifai görüşmelerde “çok tehlikeli sınıf statüsünde” yer alan Müdürlükleri bünyesinde uygun eleman temin edilememiş olup eksik engelli, eleman çalıştırılması durumu ile karşı karşıya kalındığını, Müdürlüğün anlaşma alanı “çok tehlikeli” ve “Biyolojik Riskli Alan” (Atıksu Arıtma Tesisi) olması nedeniyle Yüklenici Firma ve tarafından gönderilen (temin edilen personel) duyu organlarındaki kayıplar (görme, işitme, zeka geriliği v.b) olmaması en fazla %40 fiziksel engeli bulunması gerektiğinden söz konusu personelin temininde ciddi zorluk yaşandığını, yüklenici firmanın da bu konuda art niyetli olmadığı genel kanısı oluştuğundan cezai duruma gerek görülmediğini,

4 Ay Süre ile 60 Kişilik Su Kanal Bakım Temizleme Hizmeti Alım İşine ilişkin işin teknik şartnamesinde 60 eleman çalıştırılacağı öngörülmüşken eksik personel çalıştırılmasında, sorgudan belirtildiği üzere hem yüklenici hem de idare tarafından imza altına alınmış yeni sözleşme ya da tutanak evrağının bulunmayışının doğru olduğunu, Sözleşmede hizmet alımı ihale süresinin 4 aylık olduğunu, söz konusu tarihlerde hükümetin taşeron personelle ilgili yasa çalışması nedeniyle kadroya geçişlerinde belirsizlik olmasından ötürü bu şekilde hizmetlerin aksamaması nedeni ile “acil olarak” ihale yapıldığını, eksik personel ile ilgili iş eksilişi evrağının hazırlanmasının sehven gerçekleşmediğini, 

Eksik personel çalıştırılması, ya da işe geç başlatılmış personeller ile ilgili yüklenici firmaya herhangi bir ödeme yapılmadığını, iş artışı yapılarak fazla personel çalıştırılarak gerçekleştirilmediğini, aksine az maliyetle dolayısıyla kamu yararı gözetilerek gerçekleştirilmesi sağlandığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Temyiz dilekçesinde özetle, Sorguda belirtilen tutarla yükleniciye fazla ödeme ya da kamu zararı yapıldığını kabul etmedikleri, Yüklenicinin eksik personel çalıştırması durumu ile ilgili sorgu konusu işte çalışacak idari ve teknik şartnameye koydukları eksik personel çalıştırılması durumundaki cezai işlemin, çalışan personelin işe gelmemesi veya çalışanların işten ayrılıp yerine hemen işi aksatmayacak şekilde aynı vasıflarda personel istihdam etmediği takdirde uygulanması için konulduğu, işte fiili çalışacak personel sayısının uygulanacak belli oranda azaltılmasının veya artırılmasının idarenin yetki ve tasarrufu altında olduğu, İdari Şartnamenin 23 ve 29’uncu maddelerinde de idarenin iş eksilişine veya artışına gidebileceğini bu konuda idarenin tek taraflı yetkili olduğunu içeren hükümlerin yer aldığını, 1 işçinin 23 gün eksik çalıştırılmasının nedeninin ise 4857 Sayılı İş Kanunu’na göre engelli personel çalıştırmak zorunda oldukları için firma ve kurumun %40 engelli personel aradığı ancak iş yerinin çok tehlikeli işyerleri statüsünde yer almasından dolayı yüklenicinin temininde güçlük çektiğini bu nedenle cezai işlem uygulamadıklarını beyan ederek kararın temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesini talep etmektedir.

Dosya münderecatının incelenmesi sonucunda; sorumlunun savunmasında yer alan hususlardan bir personelin herhangi bir gerekçe sunmadan üç ay eksik istihdam edilmesini idarenin takdiri olduğunun ifade edilmesi, buna rağmen sözleşmenin 7 ici maddesinin 4 üncü fıkrasında eksik çalıştırılan işçilere ilişkin her gün bazında cezai işlem öngörmesi Kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılmasını ve sözleşmelerin etkin bir şekilde uygulanmasını sağlamak açısından, kamu taahhütlerinde sorumluluğunu yerine getirmeyen yükleniciler ve idare görevlileri hakkında cezai yaptırımların etkinleştirilmesi açısından önem arz etmekte olduğundan Daire Kararının onanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Ancak, 23 gün çalıştırılamayan engelli işçi ile ilgili Temyiz dilekçesinde işin niteliği itibariyle firma ve kurumun %40 engelli personel aradığı ancak iş yerinin çok tehlikeli işyerleri statüsünde yer almasından dolayı yüklenicinin İş Kanunu ve sözleşme hükümlerine göre çalıştırılması gereken engelli personelin temininde güçlük çektiği için cezai işlem uygulamadıkları yönünde yapmış olduğu savunmanın dikkate alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle yüklenicinin 23 gün geç işe başlatılan engelli personelin temini konusunda gerek İŞKUR müracaatı gerekse ilana çıkmak gibi engelli personelin temini konusunda yaptığı çalışmaların kanıtlayıcı belgelerini ibraz etmeleri halinde 23 günlük cezaya ilişkin temyiz talebi kabul edilerek Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Sorumlular ikinci dilekçelerinde, ilk savunmalarına ileri sürdüğü hususları aynen tekrarlamışlardır. 

II. Başsavcılık mütalaasında aynen;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen ... Belediyesi 2016 yılı hesabının yargılanması sonucunda 6 ncı Dairenin 508 sayılı ilamının 32 inci maddesine ilişkin 2 nci Temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 27.06.2018 tarih ve 38336-43747 sayılı yazımızda belirttiğimiz yüklenicinin 23 gün geç işe başlatılan engelli personelin temini konusunda gerek İŞKUR müracaatı, gerekse ilana çıkmak gibi engelli personelin temini konusunda yaptığı çalışmaların kanıtlayıcı belgelerini ibraz etmeleri halinde 23 günlük cezaya ilişkin temyiz talebinin kabul edilmesi gerektiğine ilişkin değerlendirmemiz üzerine, Sorumlunun ilk savunmasındaki ileri sürdüğü hususları tekrarladığı görülmektedir. Yeni bir bilgi ve bulgu bulunmamaktadır.

Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda, 

... ... San. ve Tic. Ltd.Şti. yükleniminde olan 4 Ay Süre ile 60 kişilik Su Kanal Bakım, Temizleme Hizmeti Alımı işine ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel sayısı, görev tanımları ve yetkinlikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, farklı unvanlarda toplam 60 personel çalıştırılacağı açıkça ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 7’nci maddesinin 4’üncü bendinde ise; “İstekli hizmet verdiği sürece, eksik çalıştırdığı her personel için günlük, sözleşme bedelinin % 0,01 (on binde bir) oranında ceza uygulanacaktır.” denilmektedir.

Yine aynı işe ilişkin idare ile yüklenici arasında 26.04.2016 tarihinde imzalanan Sözleşme’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde: “Teknik şartnamenin 7. Maddesinde belirtilen ceza ve müeyyideler uygulanacaktır ...” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan teknik şartname hükmü uyarınca bahse konu İşte yüklenicinin 60 personel çalıştırmakla yükümlü olduğu, yüklenicinin eksik personel çalıştırması durumunda, yine teknik şartname ve İşe ilişkin sözleşmenin yukarıda yer alan hükümleri doğrultusunda bir cezai yaptırımla karşılaşacağı açıktır. 

İlk 3 ay (mayıs- haziran- temmuz) puantajları incelendiğinde, toplamda 59 personelin çalıştırıldığı, ayrıca ilk ay da (mayıs) çalıştırılması öngörülen engelli işçinin ayın ilk 23 gününde çalışmadığı, sonraki ayda (haziran) ise iki personelin ayın ilk 2 gününde çalışmadığı tespit edilmiştir. 

Teknik Şartname’nin Ceza ve Müeyyideler başlıklı 7’nci maddesinin 4’üncü bendi hükmü uyarınca, şartnamede belirtilen personel sayısının eksiksiz olarak çalıştırılması aksi takdirde cezai işlem uygulanması gerekmektedir. 

Sorumlular tarafından Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğünün Bakanlığın ilan etmiş olduğu “Nace” kodunda “çok tehlikeli işyerleri statüsünde yer aldığı, işyerlerine uygun engelli personel bulunması ve çalıştırılmasının da zor olduğu belirtilmekte ise de, yüklenicinin 23 gün geç işe başlatılan engelli personelin temini konusunda yaptığı çalışmalarını kanıtlayıcı bir belge ibraz etmemişlerdir.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile 66 sayılı İlamın 32’nci maddesiyle ….-TL’nin tazminine dair hükmün TASDİKİNE, Oy çokluğuyla (2.Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile ….’ın aşağıda belirtilen ayrışık görüşlerine karşı), 

Karar verildiği 06.03.2019 tarih ve 45831 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı

Karşı oy gerekçesi