Yılı : 2008
Dairesi : 6
Dosya No : 35788
Tutanak No : 38652
Tutanak Tarihi : 25.03.2014
Kararın Konusu :
Duruşma talebinde bulunan dilekçi Fevzi SÜRMELİ ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;
1338 sayılı İlamın 3. maddesi ile Anadolu Üniversitesi Yunus Emre Kampüsünde bulunan 5.189,71 m2’lik taşınmazın Eğitim Sağlık ve Bilimsel Araştırma Çalışmaları Vakfı’na mevzuata aykırı olarak rayiç bedelin oldukça altında bir bedelle kiralandığı gerekçesiyle 182.083,39 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; İlamın ilgili maddesinde belirtildiği gibi, Eğitim Fakültesi'nin bitişiğinde bulunan 3976 m2 alana sahip ve derslik, yemekhane ve spor salonundan oluşan taşınmazın 07.01.2005 tarihinde kiraya verildiğini, kiranın; Ticaret Odası ve Emlakçılar Odası tarafından verilen rayiç bedeller ile Yapı İşleri Dairesi tarafından tespit edilen yakıt ve su harcamalarına göre düşük olduğu ve bu nedenle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmine karar verildiğini, ancak tazmin hükmünün hukuken yerinde olmadığını ve aşağıdaki düşünce ve gerekçelerle tazminin kaldırılması gerektiğini,
1. Bilindiği üzere, 2886 sayılı kanunun 9’uncu maddesinde; "Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur..." hükmünün amir olduğunu, bu hüküm gereğince, İdarenin 07 Ocak 2005 tarihli sözleşme öncesinde, tahmini bedeli tespit ettiğini, İdarenin bu yönüyle kanuna uymuş olduğunu ve herhangi kanuna aykırı bir durumun söz konusu olmadığını,
Daha önce sorguda verilen savunmada da belirtildiği üzere;
a) 2886 Sayılı Yasanın 9’uncu maddesinde; "tahmini bedel idarelerce tespit edilir ya da ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde ... soruşturulur." denilmekle fiyatların; belediye, ticaret odası vb. yerlerden mutlaka sorulması gibi bir zorunluluğun getirilmediğini, söz konusu bu maddeye dayanarak burada da tahmini bedelin, tesisin daha önceki dönemlerde getirdiği kira geliri (kira bedeli) ve tesisin çalışma süresi göz önünde bulundurularak komisyon tarafından belirlendiğini ve 07 Ocak 2005 tarihli "KİRALAMA SÖZLEŞMESİ" nin imzalandığını,
b) Kira bedelinin mukayese edildiği ticaret odası ve emlakçılar odasının verdiği fiyatların şehir içinde aynı metrekare yerin rayiç bedeli olabileceğini, üniversitenin özellikle yüksek kira getirsin diye bir okul binası inşa etmesinin söz konusu olamayacağının açık olduğunu, bu tesisin sadece, Üniversitenin Eğitim Fakültesi öğrencilerinin iyi bir öğretmen olabilmeleri için daha fakülte yıllarında ilk ve orta öğretim çağındaki çocukları, öğretmenleri ve okulların işleyişlerini yakından tanımalarının, sürekli uygulama içinde olmalarının ve bu yöndeki deneyimlerinin artırılmasının yararları dikkate alınarak yapıldığını, dolayısıyla Üniversitenin amacının en yüksek kira gelirini getirmek olmadığını, amacın eğitime destek ve katkı olduğunu,
c) İşte bu amacı hayata geçirmek üzere ilgili taşınmazın, -----"AMACI, eğitim, sağlık ve bilimsel araştırma konularında çalışan kuruluşlar ile bu sahalarda yetenekli kişilerin çalışmalarını teşvik etmek, desteklemek ve bizzat bu tür çalışmaları başlatmak, yürütmek, yaymak ve bu suretle toplumdan bilimsel, ekonomik, kültürel ve sosyal hizmetlerin geliştirilip, yayılması için gerekli görülebilecek her türlü girişim ve tasarrufta bulunmaktır.----- Vakıf başta Eskişehir Anadolu Üniversitesi olmak üzere diğer her türlü eğitim, öğretim, sağlık ve bilimsel araştırma kurumları amacına uyan çalışmalarını destekler, ödüller ihdas eder ve bu hizmetlerin topluma en geniş ölçüde fayda sağlamasına çalışır. Eğitici, öğretici, araştırmacı uzman vesair elemanların ileri ihtisas araştırma geliştirme ve yayın çalışmaları için yardımda bulunur.------ Bilimsel araştırma geliştirme ve proje çalışmalarına ihtiyaç duyan kamu kuruluşları ile, topluma ve toplumsal faydası esas alınmak şartıyla özel kuruluş ve kişilere Yönetim Kurulu'nun tespit edeceği koşullarda hizmet eder.----- Milli Eğitim politikası ve kalkınma planları ilke ve hedefleri ile Yüksek Öğretim Kurulu, Devlet Planlama Teşkilatı ve hükümet ile ilgili kuruluşları tarafından yapılan plan ve programlar doğrultusunda ülkenin ihtiyacı olan dallarda ve sayıda insan gücü yetiştirmek üzere, kanunlarda gösterilen usul ve esaslara göre, devletin gözetim ve denetimine tabi öğretim ve eğitim kurumları kurmak ve yönetmek gibi çalışmalar yapar." şeklinde tescil edilmiş olan ve bu bağlamda amacı (kar olmayan) eğitime katkı ve eğitimi desteklemek olan ve 1992 yılından beri faaliyeti devam eden "Eğitim Sağlık ve Bilimsel Araştırma Çalışmaları Vakfı" na (ESBAV’a) belirlenen kira mukabilinde kiralandığını,
d) Bu kiralamada Çağdaş ilköğretim Okulu'nun 1992 yılından itibaren faaliyette bulunduğunun göz önüne alınmasının gerektiğini, böylelikle yıllardır binlerce çocuğa ve gence eğitim vermekte olan bir eğitim kurumunun devamlılığının sağlandığını,
e) Asli görevi eğitim olan bir kamu kurumu olarak Üniversitenin, söz konusu taşınmazı kiraya vererek gelir getirmek gibi bir amacının olamayacağını, özellikle de sadece yüksek bir kira geliri düşünülerek kiraya verilecek bir yer olmadığını; asıl olan amacın eğitime destek ve katkı olduğunu,
f) Bu işlemlerin 2008 mali yılı içinde değil, 2001 yılından itibaren çeşitli tarihlerde yapıldığını ve her yıl Sayıştay denetiminden geçtiğini, yasal bir sorun görülmediğini ve herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediğini, görülmüş olsa idi, bunun mutlaka idarece dikkate alınacağını,
2. İlama esas sorguda 4734 sayılı Yasa hükümleri uyarınca, bu kiralama işlemlerinin ESBAV’a yapılamayacağı, ESBAV’ın yönetiminde Rektör Prof. Dr. Fevzi SÜRMELİ'nin yer aldığının belirtildiğini,
a) Prof. Dr. Fevzi SÜRMELİ’nin rektörlük görevinden önce 2005 ortalarında Vakıf yönetiminden ayrılmış olup, rektörlük döneminde (01 Ocak 2006 - 31 Aralık 2009) ESBAV’da yönetici olmadığını, 5072 sayılı kanunla yapılan düzenlemelerden önce, Vakıf senedinin 4. madde, a) bendi; "Vakıf Yönetim Kurulu, birisi vakıf kurucusu, diğer altısı ise Anadolu Üniversitesi'nde; rektörlük, dekanlık, müdürlük ve bunların yardımcılıkları gibi yöneticilik görevlerinde bulunan ve bulunmuş öğretim üyeleri ile diğer öğretim üye ve elemanları arasından, vakıf kurucusunun (Daha önce Üniversite Yönetim Kurulu tarafından seçilen üyelerden oluşan seçici kurulun) seçeceği kimselerden oluşur." hükmü gereğince yöneticilik görevini üstlendiğini, yöneticilerinin bazılarının eski üniversite yöneticileri olabileceği konusunda da bir hukuka aykırılığın olmadığının da açık olduğunu, nitekim her üniversitenin yanında ESBAV niteliğinde vakıfların bulunduğunun da bilinmekte olduğunu,
b) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun, bu kanun kapsamındaki idarelerin satın aldıkları mal, hizmet, danışmanlık hizmetleri ve yapım işleri için uygulanmakta olduğunu, İdarelerin kendi taşınmazlarını kiralamaları durumunda, 4734 Sayılı kanun hükümlerinin değil, 2886 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağını, yapılan bu kiralamaların, bir ihale usulü olmayan 2886 Sayılı Kanunun "Madde 51 - Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir;…… g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi" şeklindeki 51/g maddesi hükmü uyarınca yapıldığını, o yüzden, 2886 sayılı Yasaya aykırılıktan da bahsedilemeyeceğini, bu nedenle ortada yasal düzenlemelere aykırı kiralama işlemlerinin olmadığının düşünüldüğünü,
c) 07 Ocak 2005 tarihinde imzalanmış bulunan sözleşmenin "4) 2. ve 3. yıllar için kira bedeli Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen kira artış oranı dahilinde arttırılarak belirlenecektir." şeklinde düzenlenen maddesi gereğince Maliye Bakanlığı tarafından ilan edilen artış oranının uygulandığını, ancak Bakanlıkça artış oranı ilan edilmeyince de madde gereğince kira artışına gidilmediğini,
3. 7 Ocak 2005 tarihinde 3 yıl için yapılan (ancak uzatmaya açık olan) kiralama sözleşmesinin, Üniversite ile ESBAV arasındaki kiralama ilişkisinin temelini oluşturduğunu, bu sözleşmeye göre sürenin 7 Ocak 2008'de 1 yıl, yani 7 Ocak 2009'a kadar sözleşmenin 1. maddesine göre uzatıldığını,. burada doğal olarak sözleşmede belirtilmiş olan kira bedelinin ve kira bedelinin artırılmasına ilişkin esaslarının sözleşmenin 4. maddesine göre ("Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen kira artış oranı dahilinde artırılarak belirlenecektir.") geçerli olacağının hukuken açık olduğunu, bu doğrultuda 7 Ocak 2007 - 7 Ocak 2008 arası kira bedelinin 1.734,30 TL (7 Ocak 2005 bedeli 1.650,00 x artış oranı % 5,1) olarak belirlendiğini, 2007 ve 2008 yılları için Maliye Bakanlığı tarafından artış oranı ilan edilmediği için söz konusu 2 yıl için kiranın artırılmadığını, dolayısıyla, 7 Ocak 2008 - 7 Ocak 2009 dönemi için de bu esasların aynen geçerliliğini koruduğunu, korunmadığı varsayıldığında bile, 2008 yılı kira artışının, kira artış oranlarının yıllık "Tüketici Enflasyon Oranlan" na göre yapılacağı göz önünde bulundurulduğunda, bu dönem için kira artışının, 2007 enflasyon artışı olan % 8,9'dan daha çok olmayacağının hukuken belli olduğunu, dolayısıyla sorguda belirtilen kira bedelinin olamayacağının ortada olduğunu, iki özel kişi arasında yapılan sözleşmelerde kiracı değişmediği sürece (1992 yılından beri devam ettiği belirtilen) sözleşmenin bitiminde taşınmazın sahibinin mevcut kiracıdan yeni sözleşme döneminde fahiş bir kira bedeli alamayacağını, daha önceki kira artış esasının geçerli olacağını, İlama esas sorguda ifade edilen büyük artışın mümkün olamayacağının bu yönüyle de açık olduğunu,
4. Kiraya verilmiş alanın her zaman uygun koşullarda korunması için Vakıf tarafından yapılan harcamalara aslında Üniversitenin bir tasarrufu olarak bakmanın yerinde olacağını, çünkü Üniversitenin, işletme ve bakım için herhangi bir mali yüke katlanma durumunda kalmadığını, bunun yanında fayda maliyet açısından bakıldığında da Eğitim Fakültesi'nin uygulamaları için çok önemli bir eğitim biriminin arzu edilen bir düzeyde fakültenin hemen yanı başında bulunmasının yararının da büyük olduğunu, ayrıca spor salonunun aynı zamanda Üniversite mensuplarına da açık olduğunu ve mensuplarca da kullanıldığını,
5. En yüksek kirayı veren, ancak bir süre sonra kirayı vermekte zorlanan, aksatan veya veremez duruma gelerek ihtilafa düşülen bir müstecirle otaya çıkacak durumun, hiç arzu edilmeyen bir durum olacağını, burada ne olduğu, kimler tarafından yönetildiği belli olan bir kuruma verilmiş olmasının ve yüzlerce öğrencinin eğitiminin kesintisiz devam etmesinin, vazgeçildiği ifade edilen kira gelirinden çok daha önemli olacağının açık olduğunu,
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle 1992 yılından bu yana devam ederek gelen, 07.01.2005 tarihinde yenilenerek Çağdaş İlköğretim Okulu için ESBAV’a yapılan kiralama işleminin, 2886 sayılı yasaya uygun davranılarak gerçekleştirilmiş olduğunu belirterek temyiz talebinde bulunmuştur.
Başsavcılık karşılamasında özetle; yargı raporuna verilen cevaplar tekrarlandıktan sonra, ilamın 3’üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, dilekçinin itiraz ettiği hususların yargı kararında karşılandığı, bu nedenle Daire Kararının değiştirilmesini gerektirecek yeni bir bilgi ve belge sunulmadığı belirtilerek, temyiz talebinin reddedilmesi yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.
Dilekçi, ikinci temyiz dilekçesinde birinci dilekçesinde belirttiği aynı gerekçelerle söz konusu tazmin hükmünün Kurulumuzca kaldırılmasını istemiştir.
Başsavcılık ikinci karşılamasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinin 1’inci bendinde:
“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.”,
“Tahmin edilen bedelin tespiti” başlıklı 9’uncu maddesinde ise:
“Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir.
Ancak, yapım işlerinde bu işler için kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili dairelerce tespit edilmiş birim fiyatları varsa, bunlar uygulanır.”
denilmektedir.
İlama esas yargı raporu ekleri ve dilekçe eki belgelerden anlaşılacağı üzere Kanunun bu maddesine binaen İlamda bahsi geçen olayda da tahmini bedel, söz konusu tesisin (Çağdaş İlköğretim Okulu) daha önceki dönemlerde getirdiği kira geliri (kira bedeli) ve tesisin çalışma süresi göz önünde bulundurularak komisyon tarafından belirlenmiş ve bu tesis hakkında vakıf senedine göre amacı (kar olmayan) eğitime katkı ve eğitimi desteklemek olan ve 1992 yılından beri faaliyeti devam eden "Eğitim Sağlık ve Bilimsel Araştırma Çalışmaları Vakfı" ile 2886 Sayılı Kanunun; "Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi" şeklindeki 51/g maddesi hükmü uyarınca 07 Ocak 2005 tarihli "kiralama sözleşmesi” imzalanmıştır.
Birincisi, ilamdaki şekliyle bir hesaplama yapılabileceğine ilişkin de yasal mevzuatta herhangi bir hüküm yer almamakla birlikte mevzuat hükümlerine göre emsal kira bedelinin; belediye, ticaret odası vb. yerlerden mutlaka sorulması gibi bir zorunluluk getirilmemiş (fiyatların belirlenmesinde İdareye takdir yetkisi verilmiş) olması düşük bir kira bedeli belirlenerek kira bedelini aşan tutarda yakıt ve su giderlerine katlanılmış olmasına haklı bir gerekçe oluşturmamaktadır. Bu durum, Üniversite yöneticilerinin müdebbir bir kamu yöneticisi gibi davranmadıklarını, 5018 sayılı Kanunda belirlenen ilke ve amaçları göz önünde bulundurmadıklarını göstermektedir. Bu nedenle kira tutarını aşan giderin Üniversite tarafından ödenmesi bir kamu kaynağı transferi anlamına gelmektedir.
Bu anlamda öncelikli olarak gerekirse bilirkişi marifetiyle en azından yakıt ve su bedelini karşılayacak şekilde bir rayiç tespit ettirilmesi gerekmektedir. Ancak, bunun için kira bedelinin hesabında ilamdaki şekliyle kira bedelinin mukayese edildiği Ticaret Odası ve Emlakçılar Odasının şehir içinde aynı metrekare yer için verdiği fiyatlar değil söz konusu yerin kendisine ilişkin fiyatları esas alınmalıdır.
Ayrıca kira bedelinin hesabına esas yakıt ve su giderinin denetçi tarafından tespit edilen tutarının dayanağını teşkil eden resmi dokümanlara yer verilmemiş olması nedeniyle ilamdaki şekliyle rayiç bedel tespitinin yargısal denetimi mümkün değildir. Bu yüzden söz konusu dokümanlar da ilam eki olarak kamu zararı hesabında göz önünde bulundurulmalıdır.
İkincisi, Anadolu Üniversitesinin özel okulu kiraya vermesi nedeniyle ortaya çıkan KDV yükümlülüğü açısından konuya bakılacak olursa; Üniversitenin gerçek usulde KDV mükellefiyeti bulunmaması halinde Katma Değer Vergisi Kanunun 9’uncu maddesiyle bu maddeye istinaden yayımlanan 30 Seri No'lu KDV Genel Tebliğinde belirtildiği şekilde verginin sorumlular (kiracılar) tarafından beyan edilerek ödenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla kamu zararı olarak belirlenen tutarın tespitinde Üniversitenin mükellefiyetinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalı, bulunmaması halinde kamu zararı hesabında bu hususta dikkate alınmalıdır. Kaldı ki kira sözleşmesinde vergi, resim ve harçlardan kiracının sorumlu olduğu da belirtilmektedir.
Diğer taraftan, Üniversitenin başka faaliyetleri nedeniyle gerçek usulde KDV mükellefi olarak aynı dönemde beyanname verdiğinin tespit edilmesi halinde ilam konusu işlemler nedeniyle ortaya çıkan KDV'nin de mükellef olarak Üniversite tarafından tarh ve tahakkuk ettirilmesi gerekmekle birlikte bu şekilde beyan edilmesi gereken KDV’den Üniversitenin yüklendiği vergiler varsa (örneğin kiralanan taşınmazla ilgili ödediği yakıt ve su bedelleri için yüklendiği KDV’nin) indirim hakkı bulunmaktadır. Ayrıca KDV matrahının Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 26’ncı maddesi dikkate alınarak denetçi tarafından emsal bedel uygulanmak suretiyle belirlendiği anlaşılmaktadır. Oysa bu maddede emsal bedelin tespitine ilişkin olarak gönderme yapılan Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre emsal bedelin aynı Kanunun 267’nci maddesine göre belirlenmesi gerekir. Bu yönüyle de söz konusu madde hükmü ilamda belirtilen şekilde bir emsal bedeli belirlenmesine imkan vermemektedir.
Ayrıca bu işlem için beyanname verilmemiş olması, dönem matrahının vergi dairesi tarafından takdirini ve usulsüzlük cezasını gerektirir. Ayrıca vergi ziyaı tespit edilmesi halinde; gecikme faizi uygulanarak vergi ziyaı cezası da kesilmesi gerekir.
Bu nedenle, tazmin ve tasdik şeklinde sonuçlanacak Sayıştay yargılamasının, bu şekilde ortaya çıkacak vergi ihtilaflarının idari ve yargısal yollarla çözümüne ilişkin hükümleri bünyesinde bulunduran Vergi Usul Kanunu ile İdari Yargılama Usulü Kanununda düzenlenen uzlaşma, cezalarda indirme, pişmanlık, vergi davası gibi hak, yetki ve görevleri uygulanamaz hale getirmesi kaçınılmazdır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Dairesi tarafından kamu zararı olarak belirlenen tutarın tespitinde yukarıda belirtilen gerekçeler göz önüne alınmaksızın tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dilekçi iddialarının kısmen kabulü ile tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak emsal kira bedelinin ve bu doğrultuda kamu zararı tutarının yeniden tespit edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,