T.C.
D A N I Ş T A Y
Onüçüncü Daire
Esas No : 2012/2994
Karar No : 2013/1113
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı ) : …
Vekili : Av. …
Karşı Taraf (Davalı ) : Şanlıurfa Belediye Başkanlığı
Vekili : Av. …
Müdahil (Davalı Yanında) : … Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş.
Vekili : Av. …
İstemin Özeti : Şanlıurfa İdare Mahkemesi‘nin 29/05/2012 tarih ve
E:2011/255, K:2012/1071 sayılı kararının; davalı idare tarafından hizmet
satın alındığından ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘na göre
yapılması gerektiği, 5393 sayılı Belediye Kanunu‘nun 67. maddesine göre
ihale süresinin dört yılı aşamayacağı, ihale şartnamesinde aranılan iş
deneyimine ilişkin şartların katılımı kısıtlayacak nitelikte olduğu, Resmî
Gazete‘de yayımlanan ihale ilanının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘nda
aranılan şartları taşımadığı, kesin teminat miktarının şartname ve ilanda
farklı düzenlenmesi nedeniyle ihale dokümanında çelişki olduğu, ihale
komisyonu olarak görev yapan belediye encümeninde işin uzmanı olan
kişilerin bulunmadığı, benzer işlerin farklı illerde daha düşük bedellerle
yaptırıldığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti : Savunma verilmemiştir.
Davalı Yanında Müdahil Şirket‘in Savunmasının Özeti : Temyiz
isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının
onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi İsmail BİRSEN‘in Düşüncesi : Temyiz
isteminin kabulüyle temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği
düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi‘nce, Tetkik Hâkiminin
açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra,
dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından davacının yürütmenin
durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği
görüşüldü:
Dava; davalı idare tarafından 12.08.2010 tarihinde 2886 sayılı Devlet
İhale Kanunu‘nun 37. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle "Toplu
Taşıma Araçlarında Elektronik Ücret Toplama Sistemi ile 5 (Beş) Yıllığına
İşletilmesi İhalesi" yapılması hakkındaki 08.07.2010 tarih ve 824 sayılı
encümen kararının, 14.07.2010 tarihli ihale onay işleminin ve anılan ihale
sonucunda ihalenin … Elektronik ve Bilişim Sistemleri A. Ş. üzerinde
bırakılmasına dair 19.08.2010 tarih ve 984 sayılı encümen kararının iptali
istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi‘nce; 5393 sayılı Belediye Kanunu‘nun
verdiği yetkiye istinaden Şanlıurfa Belediye Meclisi‘nin 08.12.2009 tarih ve
95 sayılı kararı ile Belediye sınırları dahilinde toplu taşımacılık yapan
belediye ve özel halk otobüsleri ile şehir içi trafik akışını rahatlatmak ve
akıllı kart sistemine geçmek amacıyla hazırlanan Ulaşım Master Plânının
uygulanması ve ihale yolu ile akıllı kart sistemine geçilebilmesi amacıyla
encümene yetki verildiği, Encümen‘in Meclis‘in vermiş olduğu yetkinin
sınırları içinde kaldığı, ihaleye ait şartnamelerde, davacının iddiasının
aksine ihale ile doğrudan müze v.b. yerlere elektronik sistem teçhizi
öngörülmediği, ileride müze v.b. yerlerde kartlı sistem uygulanması
halinde, sistem altyapısının ileride uygulanacak olan sistemlere intibak
edecek teknik donanımı olmasının öngörüldüğü, öte yandan, ihale
maliyetinin davacıya bırakıldığı ileri sürülmekte ise de, davacının tek bir
otobüsünün bulunduğu, dosyada bulunan belgelerden idarenin 182 adet
otobüs işlettiği, dolayısıyla ihale bedelinin davacıya yüklenmediği gibi,
halihazırda davacının sisteme dahil olmadığı hususu dikkate alındığında,
davacıdan ihale bedeli kesintisi de yapılmadığının açık olduğu, uyuşmazlık
konusu ihale sonucu, gerek ihale bedeli, gerekse işletim bedeli ile ilgili
olarak belediye bütçesinden harcama yapılmadığı, buna özel bütçe
kaleminin bulunmadığı ve ödenek ayrılmadığı dikkate alındığında, ihalenin
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘nun kapsamında kalmadığının görüldüğü,
nitekim, idari şartnamede işin, sistemin beş yıllığına işletilmesi işi olarak
açıklandığı, işin işletilmesinin ise mal sahibi dışında bir kişi tarafından
gerçekleştirilecek olması ve iş sonunda teçhizatın idareye intikâli gibi
hususların esasında ihalenin kurulacak olan sistemin kurulma ile birlikte
kiralama işinin de gerçekleştirildiğine delâlet ettiği, bir kiralama için
mutlaka ayrıyeten kira akdinin gerçekleştirilmesinin gerekmediği, 5393
sayılı Kanun‘un 67. maddesinde, Belediyede belediye meclisinin,
belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile (...) toplu ulaşım ve
taşıma hizmetleri (...) ile ilgili işlerin, süresi ilk mahallî idareler genel
seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla
üçüncü şahıslara gördürülebileceği kuralına yer verildiği; olayda ise, toplu
taşıma hizmetlerinin kiralanması işinin bulunmadığı, toplu taşımanın
mevcut hali ile devam ettiği, olaydaki ihalenin halihazırda mevcut olan
toplu taşıma araçlarının elektronik sistemle donatılmasını kapsadığının
görüldüğü, bu bakımdan ihalenin 5393 sayılı Kanun‘un 67. maddesi
kapsamında değerlendirilmesi hukuken mümkün olmadığı gibi, uyuşmazlık
konusu ihale ile kurulacak sistemin önceden karta ödenen paranın
kullanımını içerdiği, önceden peşin olarak ödenmeyen paranın kullanımını
içermediği, bu nedenle işin 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları
Kanunu kapsamında da kalmadığının görüldüğü, davacının iş deneyim
belgelerine dair iddialarının ise soyut iddialar olduğu anlaşıldığından, şeklî
geçerliliği bulunan belgelerin ihaleye katılmaya engel olmadığı sonucuna
varıldığı, öte yandan, geçici teminat bedel ve oranları, yatırılan miktarlar,
yatırılma usulü, ilâna dair şeklî koşullar ile katılıma dair niteliklerin mevzuat
çerçevesinde kamu menfaatlerine uygun olarak kullanıldığı ve bu duruma
istinaden toplu taşıma esas ve usullerine ilişkin kural koyma yetkisi olan
idarenin Elektronik Ücret Toplama Sistemi‘nin Master Ulaşım Plânı ve ilgili
meclis kararı uyarınca özel kişilere gördürülmesini kararlaştırması ve anılan
Meclis kararına karşı açılan davanın reddedilmesi karşısında; Meclis
kararının uygulanması maksadı ile encümen tarafından Sistemin ihaleye
çıkarılmasına ilişkin 08.07.2010 tarih ve 824 sayılı encümen kararında,
14.07.2010 tarihli ihale onay işleminde ve 2886 sayılı Kanun‘da öngörülen
usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilen ihale sonucunda ihalenin
yükleniciye bırakılmasına dair 19.08.2010 tarih ve 984 sayılı encümen
kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar
verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘nun 1. maddesinde, belediyelerin
alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve
taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘nun 1. maddesinde, Kanun‘un amacının,
kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut
kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları
ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu kurala
bağlanmış; 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, belediyelerin
kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet
alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi
gerektiği belirtilmiş; 68. maddesinin (a) bendinde ise, bu Kanun
kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu
hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun‘un genel gerekçesinde, harcama yapılması ile gelir
elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgü niteliklerine uygun olarak
ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarda düzenlenmesinin
gerektiği, bu nedenle de kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya
hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun‘un kapsamına alındığı
belirtilmiş; 2. maddesinin gerekçesinde ise, aynı idare tarafından çeşitli
kaynaklardan finanse edilen işlerin ihalelerinde ayrı mevzuatın
bulunmasının uygulamada karmaşayı artırdığı, bu nedenle, idarelerin
kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları harcamalara ilişkin
mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini
sağlamak amacıyla genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler,
özel idare ve belediyelerin yanı sıra Kanun‘da sayılan diğer idarelerin bu
Kanun‘un kapsamına alındığı ifade edilmiştir.
Bu nedenle, her iki kanunun da kapsamında bulunan davalı idare
tarafından ihale yoluyla yapılacak olan işin niteliğini n belirlenerek tabi
olduğu mevzuatın tespit edilmesi gerekmektedir. İdarenin harcama
yapmak suretiyle temin edeceği mal alımı, hizmet alımı ya da yapım
ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‘na; idareye gelir getirici
nitelikteki ihalelerin ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘na göre yapılması
gerektiği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden; davalı idare tarafından 12.08.2010
tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu‘nun 37. maddesi uyarınca kapalı
teklif usulüyle "Toplu Taşıma Araçlarında Elektronik Ücret Toplama Sistemi
ile 5 (Beş) Yıllığına İşletilmesi İhalesi"nin yapıldığı, Şanlıurfa ilinde özel halk
otobüsü sahibi ve işleticisi olan davacı tarafından, ihalenin yapılması
hakkındaki 08.07.2010 tarih ve 824 sayılı encümen kararının, 14.07.2010
tarihli ihale onay işleminin ve anılan ihale sonucunda ihalenin … Elektronik
ve Bilişim Sistemleri A. Ş. üzerinde bırakılmasına dair 19.08.2010 tarih ve
984 sayılı encümen kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Dosya içeriğinden, ihale kapsamında kurulacak Elektronik Ücret
Toplama Sistemi‘nin (EÜTS) işlemesine yönelik olarak "Ortak Havuz
Çalışma Şartları Uzlaşı Protokolü" adlı bir protokolün hazırlandığı, bu
protokolü imzalayan hat sahiplerinin araçlarına EÜTS kurulacağı, bu
sistemde kullanılan kartların gelirlerinin bu havuza aktarılacağı, havuzdan
ortak gider olarak sistemin kurulum giderine karşılık olarak % 4, işletim
gideri olarak % 1 oranında ihaleyi alan yükleniciye ödeme yapılacağı,
havuzda kalan paradan yapılan puanlamaya göre hesaplanacak tutar
üzerinden belediye ile özel halk otobüsü sahiplerine ödeme yapılacağı
görülmektedir. Yapılan bu protokol ile belediye otobüslerinde kullanılacak
otobüs biletlerine ait ücretin de akıllı kartlar yoluyla havuza aktarılacağı,
belediyenin bu aktarılan gelirden pay alacağı görüldüğünden, yapılan bu
protokol ile belediye tarafından kendi araçlarının elde edeceği taşıma
bedeli havuza aktarılmakta, belediyenin araçlarının taşıma bedelinden elde
edilecek hasılatı da kapsayacak şekilde sistemin kurulum giderine karşılık
olarak % 4, işletim gideri olarak % 1 olmak üzere toplam % 5 oranında
ihaleyi alan yükleniciye ödeme yapılacağı görülmektedir. Bu şekilde
sistemin kurulum ve işletme giderlerini belediyenin de yüklendiği
görülmektedir.
Belediye ile yüklenici şirket arasında imzalanan ihale sözleşmesinin
Genel Hükümler bölümünün 1. maddesinde; kurulacak sistemin tüm
gelirleri ve banka hesaplarının kontrolünün Belediye‘ye ait olduğu açıkça
ifade edildiğinden, bu parasal kaynağın Belediye‘nin kullanımında olan bir
kaynak olduğu ve bu kaynaktan ihale yüklenicisine ödeme yapılacağı
noktasında tereddüt bulunmamaktadır.
İhale sözleşmesinin Genel Hükümler bölümünün 1.1.6. maddesinde;
Belediye‘nin, işe başlama tarihinden sonra altı ay içinde sistemin herhangi
bir sebeple işlemesini sağlayamaması veya eksik sağlaması, montaj ve
kurulum için iş yeri teslimlerini gerçekleştirememesi durumunda işleticinin
alacağı olan kurulum bedelinin aylık 70.000 TL‘lik eşit taksitler halinde
Belediye tarafından işleticiye ödeneceği belirtilmiştir. Aktarılan düzenleme
gereğince, sistemin kurulum ve işlemesi aşamasında belirtilen aksaklıkların
olması durumunda, Belediye‘nin her ay 70.000 TL‘lik bir bedeli yükleniciye
ödemesi söz konusu olduğundan, böyle bir durumun varlığı bu ihalenin
belediyenin harcama yapmasını gerektiren bir ihaleye dönüşmesi
sonucunu doğuracaktır. Öte yandan böyle bir durumun oluşması halinde
belediye tarafından bir ödeme yapılacak olması nedeniyle bu hususa ilişkin
ödenek ayrılması gerektiği, ödenek ayrılması hallerinde ise idarenin
bütçesinden harcama yapılması sonucunun doğacağı açıktır.
Öte yandan, 2886 sayılı Kanun kapsamında idareye gelir getirici işler
ihale edildiğinden, bu tür ihalelerde ihale aşamasında ihaleye katılan
isteklilerin en yüksek tekliflerini vermeleri beklenilmekle birlikte,
uyuşmazlık konusu ihalede böyle bir durumun olmadığı, ihaleye katılan
isteklinin ilk olarak 3.890.000 TL teklif sunduğu, daha sonra kendisiyle
yapılan pazarlık sonucunda bu miktarın 3.686.610 TL‘ye düşürüldüğü ve bu
bedel üzerinden kendisiyle sözleşme imzalandığı ve bu bedelin idareye
aktarılacak bir bedel olmayıp istekliye ödenecek bedel olduğu hususları göz
önüne alındığında, uyuşmazlık konusu ihalenin belediyeye gelir getirici
nitelikte bir ihale olmadığı sonucuna ulaşmak mümkündür.
Bu durumda, Belediye tarafından yapılan uyuşmazlık konusu ihale
kapsamında belediye otobüslerinin elde edeceği taşıma bedelinin de
aktarılacağı havuzdan yükleniciye ödeme yapılacak oluşu; havuzda biriken
paraların Belediye‘nin kullanımında olan bir kaynak niteliğinde olması;
ihale kapsamında yapılacak sistemin kurulması ve işletilmesi aşamasında
aksaklıklar olması durumunda ihale bedelinin Belediye bütçesinden
karşılanacağı ve ihale kapsamında yüklenici tarafından idareye belirli bir
paranın ödenmesi yerine yüklenicinin kendisine ihale bedelinin ödeneceği
hususları dikkate alındığında, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun
kapsamında yapılması gerekirken, ihalenin 2886 sayılı Kanun‘a tabi olarak
yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemlerin
iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinde
hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu‘nun 49. maddesi uyarınca Şanlıurfa İdare
Mahkemesi‘nin 29/05/2012 tarih ve E:2011/255, K:2012/1071 sayılı
kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan
Mahkeme‘ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş)
gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 17/04/2013
tarihinde oybirliğiyle karar verildi.