Kurum Taşınmazlarının Kiralanması ve Üzerlerinde Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesisinde Mevzuata Aykırı Bir Şekilde Pazarlık Usulünün Kullanılması
Kadıköy Belediyesine ait taşınmazların incelenmesi sonucunda; kuruma ait taşınmazlardan bir kısmının 2886 sayılı Yasa'nın 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında pazarlık usulü ile kiralandığı, üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesis edildiği, söz konusu ihalelere ilişkin işlemlerin (encümen kararları) iptal edilmediği, bu suretle Kanun’a aykırı yapılan kiralama ve gayri ayni hak tesis işlemlerinin halen yürürlüklerinin devam ettiği tespit edilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1’inci maddesinde belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’a göre yapılacağı,
"Tanımlar" başlıklı 3’üncü maddesinde idarenin; ihaleyi yapan daire, kurum ve kuruluşları ifade ettiği,
"İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu" başlıklı 36’ncı maddesinde ise 1’inci maddede yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu, diğer usullerin ancak ilgili maddelerde yazılı şartların gerçekleşmesi durumunda yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Kanun’un 3’üncü maddesinde de ifade edildiği üzere Kanun’a tabi kurum ve kuruluşlar genel olarak ‘idare’ olarak tanımlanmış ve bu ifade Kanun’un birçok maddesinde yerini bulmuştur.
Pazarlık usulüyle yapılabilecek işler Kanun’un 51’inci maddesinde bentler halinde tek tek sayılmıştır. Bu maddenin (g) bendinde: “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” işinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen "idare" kavramı yerine bu maddede "Devlet" kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde (mesela (f) bendinde) Kanun’a tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde"‘idarelerin özel mülkiyetinde" kavramı yerine "Devletin özel mülkiyetinde" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan" kavramlarının kullanılması idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.
Kanun’un "Tarihi ve bedii değeri olmayan taşınmaz mallarla ilgili işlemler" başlıklı 74’üncü maddesinde söz konusu hususa bir parça açıklık getirilmiş ve tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esaslarının Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirleneceği ifade edilmiştir.
Nitekim aynı Kanun’un 75’inci maddesinde de Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar hakkında ecrimisil ve tahliye hususları düzenlenmiş, bu malların işgalinden dolayı ‘hazinenin zararından’ bahsedilmiştir.
Ayrıca söz konusu 75’inci maddenin belediyeler hakkında uygulanıp uygulanmayacağı yıllarca tartışılmış ve özellikle yargı kararları ile belediyelerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bunun üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılarak belediye taşınmazları hakkında 2886 sayılı Kanun’un 75’inci maddesine atıf yapılmıştır. Gerek yargı kararları gerekse 5393 sayılı Kanun’la yapılan atıf, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar kavramına belediyelerin özel mülkiyetinde olan mallarının girmediğini açıkça göstermektedir. Zira şayet söz konusu kavram içine Belediye taşınmazları dâhil olsa idi ne söz konusu yargı kararları oluşur ne de 5393 sayılı Kanun’da yapılan atfa ihtiyaç olurdu.
Belediyelerin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca ihale yapamayacağına ilişkin birçok Danıştay Kararı da bulunmaktadır. Mesela bir idare mahkemesi belediyenin 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetin gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına
ilişkin belediye encümen kararını, mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Yasa'nın 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı gerekçesi ile iptal etmiş, söz konusu karar Danıştay 13. Dairesinin 21.10.2008 tarih ve 2007/4476 E., 2008/6874 K. sayılı ilamı ile onanmıştır.
Yukarıda sayılan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz kavramının, hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla belediyelerin söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile kendi mülkiyetinde yer alan taşınmazları kiraya vermesi veya üzerlerinde gayri ayni hak tesis etmesi hukuka aykırıdır. Bu nedenle söz konusu encümen kararlarının iptal edilerek söz konusu yerlerin tekrar ve doğru usullerle ihale edilmesi gerekirken, hukuka aykırı tesis edilen encümen kararları ile kiralamaların devam ettirildiği, bir kısmının da sürelerinin uzatıldığı gözlemlenmiştir. Bu işlemlerin mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir.
Kamu idaresi cevabında; "Kadıköy Belediyesinin mülkiyetinde bulunan taşınmazlardan bazılarının üzerinde mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesisi kurulurken 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51. maddesinin (g) bendine göre pazarlık usulünün kullanıldığı belirtilmiş olup 2886 sayılı kanunun 51/g maddesinin “Devletin özel mülkiyetinde” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler” için kullanılabileceği Belediye mallarının bu kapsama girmediğinden bunun mevzuata uygun olmadığı ifade edilmektedir.
Ancak 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 1. maddesinde; genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu kanundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş, aynı kanunun ihale usullerinin sayıldığı 35. maddesinde ise, bu kanununun 1. maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde uygulanacak usuller arasında pazarlık usulü de sayılmış, pazarlık usulünde ihalenin usul ve esaslarının düzenlendiği 50. maddesinde de bu usulün uygulanmasında 1. madde kapsamındaki idareler yönünden herhangi bir ayırıma yer verilmemiştir.
Anılan kanununun 51. maddesinde bu usulün uygulanacağı işler 17 bent halinde sayılmış olup, bu işlerin sayıldığı bentlerden biri olan (g) bendinde ise, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle
ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisinin pazarlık usulüyle yapılabileceği kurala bağlanmıştır.
Yukarıdaki kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 2886 sayılı Kanunun belediyeleri de kapsadığı, pazarlık usulünün ihale usulleri arasında sayıldığı ve bu usulün kullanılmasında, kanun kapsamındaki idareler yönünden bir ayrım yapılmadığı, bunun yerine kanun kapsamındaki işleri esas alan bir ayırımın tercih edildiği hususunda kuşkuya yer yoktur.
Kaldı ki 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinde “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır.” ifadesi yer almaktadır. Buradan da anlaşılacağı üzere Belediye malları Devlet malıyla aynı statüde yer almaktadır.
Bundan sonra yapılacak ihalelerde yargı kararları yanı sıra görüşleriniz de dikkate alınacaktır." Denilmektedir.
Sonuç olarak, kamu idaresi cevabında, 2886 sayılı Kanun’un belediyeleri de kapsadığını, pazarlık usulünün ihale usulleri arasında sayıldığını ve bu usulün kullanılmasında, kanun kapsamındaki idareler yönünden bir ayrım yapılmadığını, bunun yerine kanun kapsamındaki işleri esas alan bir ayırımın tercih edildiğini belirtmiştir.
2886 sayılı Kanun’un belediyeleri de kapsadığı ve pazarlık usulünün ihale usulleri arasında sayıldığı hususunda bir tereddüt bulunması zaten mümkün değildir. Ancak pazarlık usulünün kullanılmasında, kanun kapsamındaki idareler yönünden bir ayrım yapılmadığı ifadesi doğru bir ifade değildir. Zira pazarlık usulünün hangi durumlarda yapılabileceğinin belirtildiği 51’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde Genelkurmay Başkanlığı ve İçişleri Bakanlığı için, (h) bendinde ise Hazine ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü için açık bir surette idare ayrımına gidilmiştir.
Söz konusu maddenin (g) bendinde de benzer bir ayrım söz konusudur. Bulguda da belirtildiği üzere bu bentte Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen "idare" kavramı yerine "Devlet" kavramı kullanılmıştır. Benzer bir kullanım Kanun’un 75’inci maddesinde de mevcuttur. Söz konusu madde de “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar” ifadesi kullanılmış, birçok yargı kararında belediyeler bu
ifade nedeniyle madde kapsamında değerlendirilmemiştir. Bu durumun oluşturduğu sıkıntılar üzerine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağına ilişkin hüküm yürürlüğe girmiş ancak Kanun’un 51/g maddesinin belediyeler hakkında uygulanmasına imkan sağlayacak bir değişiklik yapılmamıştır.
Sonuç olarak; gerek 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ilgili maddelerinde yer alan ifadelerden, gerekse yukarıda yer alan bulguda belirtilen Danıştay Kararlarından belediyelerin özel mülkiyetinde yer alan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar” kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bu taşınmazlar için 2886 sayılı Kanun’un 51/g kapsamında ihale yapılamayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Dolayısıyla belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Yasa'nın 51’inci maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.