2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu'na Aykırı Olarak 51/g Pazarlık Usulü ile İhale Yapılması
Mülkiyeti Belediyeye ait olan “Bakırköy İlçesi Florya Mevkii 81 Pafta 201 Ada 3 Parselde Akvaryum, Otopark, Aquapark (Su temalı eğlence ve eğitim parkı), Yunus Gösteri Merkezi, Bilim Merkezi, Alışveriş Merkezi, Imax Sinema Yapılması ve İşletilmesi İşi” nin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak Belediye Encümeninin 06.11.2007 tarihinde (Karar S.2161-942) gerçekleştirmiş olduğu pazarlık ihalesi neticesinde; 80.000.000,00 TL yatırım tutarı ile birlikte yıllık 4.510.000,00 TL +KDV işletme bedeli ile İstanbul Akvaryum Tur.Tic.Ltd.Şti.’ne ihale edildiği görülmüştür.
Ancak; bahse konu ihalenin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine istinaden pazarlıkla yapılması mümkün değildir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2' nci maddesi;
“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.
36' ncı maddesi;
“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.
51/g maddesi;
“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,…”
Hükümlerine yer vermiştir.
Yukarıdaki Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun'un 36' ncı maddesi hükmünde yer alan Kapalı Teklif Usulünün “Esas” usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dahilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu
anlaşılmaktadır.
Kaldı ki; yukarıda zikredilen yapım ve işletme işine ait ihalenin, Kanunun 51/g maddesi kapsamında pazarlıkla yapılması mümkün değildir. Zira, 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermekte ve dolayısıyla Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için − söz konusu hüküm doğrultusunda − pazarlık ihalesi yapılması mümkün görünmemektedir.
Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1' inci maddesi; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmişse de, "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, bilakis Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.
Nitekim Danıştay 13' üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı yasa'nın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle, 5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca Belediye; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu nedenle, Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malları” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
2886 sayılı Kanun'un 74' üncü maddesi gereğince, Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin
satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecektir.
Söz konusu madde kapsamında yayımlanmış olan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; Yönetmelik'in amacının, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu ifade edilmiştir.
Aynı Yönetmelik'in 4’üncü maddesinde ise;
“f) Hazine: Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adını,
g) Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz: Tapuda Hazine adına tescilli taşınmazları,
ğ) Hazine taşınmazı: Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri” ifade etmektedir.
Ayrıca, 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında KHK’nın 13’üncü maddesi ile Milli Emlak Genel Müdürlüğünün;
“a) Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların yönetimine ilişkin hizmetleri, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği yaparak yürütmek,
b) Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, kiralanması, trampası ve üzerinde sınırlı aynî hak tesisi, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve bu yerleriçin gerekli görülen hallerde kullanma izni verilmesi işlemlerini yapmak” görevleri arasında sayılmak suretiyle düzenleme yapıldığından bahse konu husus açıkça teyit edilmektedir.
Ayrıca, yukarıda belirtilen Danıştay 13 üncü Dairesinin Kararına ilave olarak Danıştay 8 inci Dairesinin 21.11.2001 tarih ve E:1999/5091, K: 2001/5181 sayılı Kararında da aynı husus bir kez daha teyit edilmiş ve söz konusu kararda; “Kayseri İli, Tomarza İlçesi, Pusatlı Köyü sınırları içinde Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlarda AR:71511 sayılı maden arama ruhsatı sahibi olan davacının, madencilik faaliyeti için izin verilmesi yolundaki başvurusunu, maden arama yapılabilmesi ve faaliyette bulunulabilmesi için hazineye ait ve
Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile kiralanması gerektiği koşuluna bağlayan Tomarza Kaymakamlığı işleminin iptali istemiyle açılan davada; 178 sayılı KHK'nın 543 sayılı KHK ile değişik 13/b maddesinde; Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin Milli Emlak Genel Müdürlüğünce kiraya verileceği, 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesinde de, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanmasının pazarlık usulüyle ihalesinin yapılabileceği, 202 seri nolu Milli Emlak Genel Tebliğinin IV Bölümünde de, Hazinenin özel Mülkiyetinde ya da Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların Bakanlıktan önceden izin alınmak suretiyle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesine göre pazarlık usulü ile ruhsat sahiplerine kiraya verileceği yolundaki hükümler karşısında, faaliyet izni verilmesi için anılan taşınmazların pazarlık usulü ile kiralanması yönündeki işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davayı reddeden Kayseri İdare Mahkemesinin 12.10.1999 gün ve 693 sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemine karşın İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı gerekçenin usul ve Yasaya uygun olduğu ve bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına” oybirliği ile karar verilmiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçeler karşısında “Bakırköy İlçesi, 81 Pafta 201 Ada, 3 Parsel sayılı yerde İntifa Hakkı Karşılığı Florya Akvaryum Kompleksi İnşaatı Yapım ve 30 Yıl Süreyle İşletilmesi” işine ait ihalenin 2886 sayılı Kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle tekemmül ettirildiği kanaatine varılmıştır.
Kamu idaresi cevabında; “Belediye tarafından belediye mallarının Devlet Malı kapsamında değerlendirilerek 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesine göre yapılan ihalenin usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle bir belediye başkanı hakkında verilen soruşturma izni Danıştay İkinci Dairesinin 26.01.2001 tarih ve E.2001/979, K.2001/1830 sayılı kararıyla kaldırılmıştır.
Belirtilen bu husus, Belediyelerin de 51/g maddesine göre ihale yapabilecekleri yönünde değerlendirme yapıldığını göstermektedir. Bununla birlikte, ihalelerimizde önerinize uyulacaktır.” denilmektedir.
Sonuç olarak 5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca belediyeler; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu nedenle, Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz
malları” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Kurum cevabında zikredilen Danıştay İkinci Dairesinin 26.01.2001 tarih ve E.2001/979, K.2001/1830 sayılı Kararı incelenmiş ve Danıştay 2. Dairesinin ilam hükmünü soruşturmaya izin verme yönüyle tesis etmiş olduğu, karara konu belediye plajının 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesi uyarınca kiralanmasında, pazarlıkla ihalede rekabet ortamının ortadan kaldırılmaması nedeniyle, Belediye Başkanına İçişleri Bakanlığı’nın verdiği soruşturma iznini oy çokluğu ile kaldırdığı anlaşılmıştır. Söz konusu Kararda Danıştay, 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesinde pazarlıkla ihalenin en yüksek fiyatı veren kişiye verilmesinde rekabet ortamının kalkmadığından bahisle işin esasına (Bakanlığın Belediye Başkanı hakkında soruşturma izni vermesi) girmiş ve kiralanan yer olan plajın hukuki niteliği üzerinde ise durmamıştır.
Kaldı ki, söz konusu daire kararının içeriğinden; kiralamaya ilişkin taşınmazın Belediyenin özel mülkiyetinde bulunmadığı ve Kaymakamlıkla Belediye arasında yapılan bir protokol uyarınca Belediyeye tahsisli bir taşınmaz olduğu da açıkça görülmektedir.
Ayrıca, bulguda belirtilen Danıştay 13 üncü Dairesinin Kararına ilave olarak Danıştay 8 inci Dairesinin 21.11.2001 tarih ve E:1999/5091, K: 2001/5181 sayılı Kararında da aynı husus bir kez daha teyit edilmiş ve söz konusu kararda; “Kayseri İli, Tomarza İlçesi, Pusatlı Köyü sınırları içinde Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlarda AR:71511 sayılı maden arama ruhsatı sahibi olan davacının, madencilik faaliyeti için izin verilmesi yolundaki başvurusunu, maden arama yapılabilmesi ve faaliyette bulunulabilmesi için hazineye ait ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile kiralanması gerektiği koşuluna bağlayan Tomarza Kaymakamlığı işleminin iptali istemiyle açılan davada; 178 sayılı KHK'nın 543 sayılı KHK ile değişik 13/b maddesinde; Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin Milli Emlak Genel Müdürlüğünce kiraya verileceği, 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesinde de, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanmasının pazarlık usulüyle ihalesinin yapılabileceği, 202 seri nolu Milli Emlak Genel Tebliğinin IV Bölümünde de, Hazinenin özel Mülkiyetinde ya da Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların Bakanlıktan önceden izin alınmak suretiyle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesine göre pazarlık usulü ile ruhsat sahiplerine kiraya verileceği yolundaki hükümler karşısında, faaliyet izni verilmesi için anılan taşınmazların pazarlık usulü ile kiralanması yönündeki işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle
davayı reddeden Kayseri İdare Mahkemesinin 12.10.1999 gün ve 693 sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemine karşın İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı gerekçenin usul ve Yasaya uygun olduğu ve bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına” oybirliği ile karar verilmiştir.
Yukarıda izah edilen gerekçeler karşısında bulguda yer alan ihalenin 2886 sayılı Kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle tekemmül ettirildiği kanaatine varılmış olup kamu idaresi cevabında, bulguda yer verilen tespitlere iştirak edildiği ve mevzuatın öngördüğü şekilde işlem yapılması maksadıyla konunun takip eden denetim dönemlerinde izlenmesine devam edilecektir.