Kamu İdaresi Türü : Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı : 2008
Dairesi : 2
Dosya No : 37174
Tutanak No : 40949
Tutanak Tarihi : 27.10.2015
Kararın Konusu : İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Bakım hizmet ihalesi araç işyerinde bulundurulmaması.

2- 24.06.2014 tarih ve 39259 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 4 üncü maddesiyle; 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle; …….. …………Bakım Hizmeti Alımı İşine ait şartnamede belirtilen sayıda personel ve araç işyerinde bulundurulmadığı halde, bu durum için sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmediği gerekçesiyle …………. TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

……….. Ltd. Şti. ( Alt Yüklenici ………. Ltd. Şti. ) emrinde çöp toplama ve sokakların süpürülmesi hizmetinde çalıştırılması gererken 22 personelin, Belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısıyla fiilen belediye personeli olarak istihdam edilmiş ve belediye tarafından başka işlerde çalıştırıldığı anlaşılmış olduğundan bu konuda dilekçi iddialarının kabul edilmesine ve mevzuata uygun olduğuna,

Bu itibarla, 2.Daire tarafından 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle verilen ………… TL tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen ……….. TL. düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen …………….. TL.’nin aynı sorumluların uhdesinde kalmak üzere DÜZELTİLMEK SURETİYLE tasdik edilmiştir.

Sorumlu, araçların işyerinde bulundurulmamasına ilişkin olarak idarece işin eksik yapıldığına ilişkin bir tutanak olmadığını, platform tesisatlı aracın çalışmadığı günler için ücret ödenmediğini, İş programında yer almamış olsa dahi Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işi gerçekleştirildiğinden ve sulama işleri de yapıldığından kamu zararından bahsedilmeyeceğini, su maliyetlerinin ne idari şartname ne yaklaşık maliyette firmalarca üstlenileceğine ilişkin bir hükme yer verilmediğini belirterek kararın düzeltilmesi talebinde bulunmuşlardır.

Savcılık, karar düzeltilmesine mahal olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle; ‘……………… Bakım Hizmeti Alımı İşi’ne ait şartnamede belirtilen sayıda personel ve araç işyerinde bulundurulmadığı halde bu durum için sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmediği, ağaç budama işinde kullanılan platform tertibatlı aracın çalışmadığı dönemler için ödeme yapıldığı, yapılmaması gereken iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilerek hakediş ödemelerine yansıtıldığı ve Ocak, Şubat ve Mart'ın ilk yarısında sulanmadığı ve sulamaya gerek duyulmadığı halde hakediş raporunda ihtiyaç duyulmayacak dönemdeki sulamalara ödeme yapıldığı, park ve bahçelerin sulanmasında Belediye suyu kullanıldığı halde firmadan su bedeli tahsil edildiği, iddialarına istinaden fazla ödendiği gerekçesiyle toplam ……………. TL.için Dairece sorumlularına tazmin hükmü verilmiş; bilahare, 24.06.2014 tarih ve 39259 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile, bu tutardan mevzuata uygun bulunan ………… TL. düşüldükten sonra, kalan …………. TL.lik tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Bu karara karşı sorumlu karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş olup; dilekçesinde:

1-) “Şartnamede belirtilen sayıda personel ve araç işyerinde bulundurulmadığı halde, bu durum için sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmemesi” hususuna ilişkin olarak;

“Söz konusu araçların tespitlerde iş yerinde olmamasının daima orada olmadığı anlamını taşımadığını, kaldı ki; yapılan hakediş raporlarında araç sayısına göre değil aracın çalıştığı saate göre ödeme yapıldığını, araçların hakediş raporlarında belirtilen miktarlarda çalışarak günlük çalışma programın gerektirdiği işler yapılarak işin tamamlandığını, bu nedenle şartnamede belirtilen cezaların kesilmesi durumunun oluşmadığını,” iddia etmiştir. Bu iddia karşısında yapılan değerlendirmede;

Daire ilamında;

Söz konusu işe ait şartnamenin 17’nci maddesinde:

“Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan her hangi birini 10 (on) gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde araç başına günlük ……… TL,

Yüklenicinin şartname ve sözleşme hükümlerinin her hangi birini yerine getirmemesi halinde, aykırı her bir işlem için ……… TL temizlik işleri müdürlüğünce tutulan raporlara istinaden ita amirinin onayı ile para cezası verilir. Belediye cezaları % 100 arttırabilir veya ihaleyi tek taraflı feshedebilir.”,

Hükümlerinin yer aldığından bahisle;

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesinde yer alan:

“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ihtiyaçla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlama üzere on (10 ) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.

….

Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.”,

27’nci maddesinde yer alan:

“Herhangi bir işin, kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış veya işe onay verilmiş olması, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

Hükümleri esas alınarak, İlamın sonundaki kamu zararı tablosunda;

1 adet lastik tekerlekli yükleyici ile 1 adet açık kasa kamyon’un işyerine bulundurulmaması karşılığı olarak; günlük ………TL. üzerinden ve 561 gün üzerinden

1 adet kapalı kasa kamyon’un işyerine bulundurulmaması karşılığı olarak; günlük ………TL. üzerinden ve 494 gün üzerinden ceza kesintisi hesabı yapıldığı, görülmüştür.

Yüklenici tarafından taahhüt edilmiş olan, ancak işyerinde veya işbaşında mevcut olmayan araçlar konusuna ilişkin olarak kanıtlayıcı herhangi bir belge Dosyada mevcut olmadığından, Denetçinin bu hususlara ilişkin olarak her hangi bir inceleme ve tespitinin olup olmadığı, kamu zararı hesabına esas alınan gün sayısının nasıl tespit edildiği, anlaşılamamıştır.

Bu konu ve takip eden diğer konularla ilgili olarak, sadece İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlerinin konu ile ilgili olarak düzenledikleri Tevdi Raporu“nun ekler arasında bulunduğu, bu rapordaki beyanlara itibar edildiği, anlaşılmıştır.

Diğer taraftan; iki farklı gün sayısına ilişkin olarak, tespit tarihlerine ilişkin herhangi bir açıklama olmasa da, ilişik tutulan son ödeme emri belgesi 30.05.2008 tarihli olduğundan, bu tarih esas alındığında bile günlerin büyük kısmının 2007 yılına ait olduğu görülmektedir. Bu durumda, 2007 yılındaki günlere ait olduğu iddia olunan kamu zararının da, -gerek denetim ve yargılama işlemlerinin Muhasebe Birimi Hesabı” üzerinden yapılmış olması; gerekse, hakedişlerin düzenlenen “hizmet alımı kontrol tutanağı”na göre aylık olarak gerçekleştirilen işler karşılığında hesaplanarak ödenmiş olması ve bu hakedişler ve ekli olduğu ödeme belgeleri üzerinde farklı sorumluların olma ihtimali sebebiyle- 2007 hesabı içerisinde değerlendirilmesi gerekirken, 2008 yılı hesabı içerisinde değerlendirildiği görülmüştür.

Bununla beraber; iddia olunan hususla ilgili olarak sorumlunun yeni savunmasında yer alan; “Söz konusu araçların tespitlerde iş yerinde olmamasının daima orada olmadığı anlamını taşımadığı, kaldı ki; yapılan hakediş raporlarında araç sayısına göre değil aracın çalıştığı saate göre ödeme yapıldığı, araçların hakediş raporlarında belirtilen miktarlarda çalışarak günlük çalışma programın gerektirdiği işler yapılarak işin tamamlandığı, bu nedenle şartnamede belirtilen cezaların kesilmesi durumunun oluşmadığı; var olmadığı iddia edilen lastik tekerlekli yükleyici ile açık kasa damperli kamyonun farklı zamanlarda yapılan tespitlerde varlığının kanıtlandığı, var olan araçlar için herhangi bir cezai işlem uygulanmasının hali hazırda mümkün olmayacağı,” iddiaları karşısında; şartnamenin 17’nci maddesinde geçtiği ifade edilen “Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlar”dan kastedilenin, bu araçların sadece “İşyerinde bulundurulması” mı, yoksa, işyerinde bulundurulmakla beraber bizzat işte kullanılması mı olduğu hususunun açık olmadığı; İdari veya teknik şartname veya sözleşmenin bu hususlara ilişkin hükümlerinin İlamda yer almadığı; bunların Dosyada da mevcut olmadığı, görülmüştür.

2-) Daire ilamının metin kısmında yer almadığı halde, İlamın sonundaki kamu zararı tablosunda yer alan hususlardan;

“Ağaç budama işinde kullanılan platform tertibatlı aracın çalışmadığı dönemler için ödeme yapılması sonucu fazla ödenen tutar” a ilişkin olarak;

“Platform tertibatlı aracın 2008 yılı içinde toplam 800 saat çalıştırılması idare tarafından öngörülerek programlandığı, ancak, fiilen toplam 146 saat çalıştırıldığı; çalıştırılması öngörülüp, çalıştırılmayan aylar için herhangi bir bedel ödenmemişse, çalıştırılmaması öngörülüp, çalıştırılan aylar için, yapılan çalışma karşılığı saat ücretinin ödenmesi gerektiği” şeklindeki;

“Yapılmaması gereken iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilerek hakediş ödemelerine yansıtılması, iş programında tespitin doğru yapılması ve Ocak, Şubat ve Mart'ın ilk yarısında sulanmadığı ve sulamaya gerek duyulmadığı halde hakediş raporunda ihtiyaç duyulmayacak dönemdeki sulamalara ödeme yapılması sonucu fazla ödenen tutar”a ilişkin olarak;

“Hizmet işinin gerçekleştirildiği dönemde büyük bir kısmı hibe olarak verilen fidanlar olmak üzere, ……… orman işletmesinden temin edilenler ve bir kısmı da satın alınmak suretiyle temin edilen fidanların dikilmesi işinin 2007-2008 yıllarında gerçekleştiği; fidan dikilen 3 parça alanın toplam büyüklüğü 134.750 m2 olup, dikilen ve kuruyan fidan sayısına bakıldığında, başarılı bir sonuç alındığı; böyle bir sonuç alınması fidanların dikimini takiben, hizmet işinin bitimi olan 31.12.2008 tarihine kadar bölgede gereken sulamanın arazözle yapılması karşılığı olduğu, hizmet işinin yapıldığı dönemde, bölgedeki sıcaklığın, uzun yıllar ortalamasının çok üzerinde olarak aylarca devam ettiği ve yağış miktarının ise uzun yıllar ortalamasının çok altında olduğu, aylık yağış ve yüzey buharlaşma başlangıç miktarları dikkate alındığında bitki ihtiyacını karşılamak ve yüzey buharlaşma nedeniyle kaybolan ve bitki tarafından tüketilen suyun, yağmur rejiminin dengeli olmadığı bölgede sulama suyu olarak bitkilere verilmesi gerektiği, normal iklim koşullarında bile, fidan dikimindeki verimliliği (dikilen/kuruyan) arttırmanın yapılacak sulama ile doğru orantılı olduğu,

Kamu zararı hesabında ifade edilen Ocak, Şubat ve Mart aylarında da fidan dikimi yapıldığı ve sulama işlemi gerçekleştirildiği,

Yaklaşık maliyet hesabındaki İş programı geçmiş yıllarda dikilmiş ve kökleşme sürecini tamamlamış mevcut olan fidanların, normal iklim koşullarındaki ihtiyacının karşılığı olduğu, yapılan sulamalar ve çim biçme işleri için, yaklaşık maliyet hesabındaki iş programında bulunmadığından hareketle, bu işlerin o dönemlerde yapılmasına gerek olmadığı sonucunu çıkartmanın gerçeklerle bağdaşmadığı,

Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idarenin yetkili olduğu, birim fiyatla usulü ile ihale edilen işlere ait bu yasal düzenlemenin, idarelerin ihale hazırlık aşamasında yaklaşık maliyet ve iş programı belirlenirken öngörülen iş miktarlarında, işin gerçekleştirilmesi döneminde program dışı olan iş artış veya eksilmelerinin ne şekilde yapılacağını belirlediği, bu düzenlemeler dahilinde kalan program dışı işlerin, mevcut sözleşme kapsamında aynı yükleniciye yaptırılmasının yasal bir uygulama olduğu” şeklindeki,

“Park ve bahçelerin sulanmasında Belediye suyu kullanıldığı halde, firmadan su bedeli tahsil edilmemesi sonucu oluşan kamu zararı” ile ilgili olarak;

“Park ve Bahçelerin sulanmasında kullanılan suyun, belediye şantiye veya vanalarından temin edildiği, 01.01.2007-30.04.2008 döneminde 103.850 ton su kullanıldığı, sözleşmede yükleniciye bu hakkı veren herhangi bir hüküm olmadığı halde hak edişlerden su bedelinin düşülmediği, kullanılan bu suyun tutarının en düşük tarifeden bile hesaplanması halinde bile ……………….TL. tutarında kamu zararına yol açıldığının iddia edildiği,

Belediye tarafından hazırlamış olan yaklaşık maliyet hesaplarında görüldüğü gibi, arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması maliyetinin hesaplanmasında; Bayındırlık Bakanlığı genel araç analizlerinden faydalanılmış olup, arazözün 1 saatlik çalışması bedeli 52,85 tl/saat olarak tespit edilmiştir. Bu bedel Aracın kendisi, tükettiği akaryakıt ve işçilikten(l şoför 2 işçi) oluştuğu,

YBF.1 de: Arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması işine ait birim fiyat hesabının, 15.047/K nolu Karayolları birim fiyat tariflerine göre hesaplandığı,(08.533 rayiç nolu Motorlu tulumba ile su hazırlanması hariç), kullanılan su karşılığında bir bedel düşünülmediği için 08.533 rayiç nolu 1m3 suyun motorlu tulumba ile suyun hazırlanması bedelinin, idarenin birim fiyatına dahil edilmediği, burada yükleniciye verilmiş ve alınması gereken bir bedel olmadığı, dolayısıyla kullanılan su ile ilgili ödenmeyen bir bedelin kesilmesinin de mümkün olmadığı” şeklindeki,

İddia ve açıklamaların Temyiz Kurulu İlamında karşılanmadığı ve değerlendirilmediği, anlaşılmıştır.

Ayrıca; sorumlu dilekçesinde, söz konusu edilen aykırılıkların sözleşme süreci içerisinde, İdare tarafından yapılacak tespitlerle ortaya konulduğu takdirde ceza kesilebileceğini, böyle bir tespitin yapılmadığını ifade etmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26ncı maddesinde;

“Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz….”

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32nci maddesinde;

“Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

…..

Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre, eksik, hatalı ve kusurlu işleri ve eksik çalıştırmaları tespit etmek ve gerekli cezanın uygulanmasını sağlamak Kontrol Teşkilatının görevidir. Kontrol Teşkilatı tarafından bu tespitler yapılmamış, tutanak tutulmamış ve ceza kesintisi uygulanmamış olduğundan, bu durumdan haberdar olmayan ve tespit ve ceza kesintisi yapma hususunda görevli ve yetkili bulunmayan diğer görevlileri sorumlu tutmak mümkün değildir.

Karar düzeltmesi talebinde bulunan bu şahsın, önceki temyiz dilekçesinde, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunu'nun “Üst yöneticiler” başlıklı 11. Maddesinde; "Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, İl özel idarelerinde Vali ve belediyelerde Belediye Başkanı üst yöneticidir ……" denilerek, üst yöneticinin belirlendiğini, Belediye Başkan Yardımcısı olması nedeni ile üst yönetici olma imkanının bulunmadığını belirterek, Dairenin ilam hükmüne sorumluluk yönü ile de itiraz etmiş olduğunun anlaşılmasına rağmen, bu itirazının Temyiz Kurulu İlamında karşılanmadığı görülmüştür.

Bu meyanda, “Başkan Yardımcısı” sıfatı ile sorumlu tutulan şahsın sorumluluk durumunun da yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle 2.Daire tarafından verilen kararın bozularak dairesine gönderilmesine

27.10.2015 tarihinde karar verildi.